Решение № 4958 от 4.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3090/2015 г.

Решение № 4958 от 4.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3090/2015 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС", със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Оборище", ул. "Стара планина" № 31-33, ет. 2, офис 5, чрез Юлиан Димов - управител, против Решение № 132/12.02.2015 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), постановено по преписка № КЗК - 21/12.01.2015 г., с което се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № ОП-РЕ-53/15.12.2014 г. на заместник директора на ГД ПБЗН - МВР за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на пожарогасителни автомобили с оборудване за гасене на горски пожари, лек тип, клас L, категория 3, отговарящи на норма Евро 6". Жалбоподателят счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли да бъде образувано производство и насрочена дата за разглеждане на жалбата, да се провери законосъобразността на оспорения акт и да бъде постановено решение, с което да се отмени незаконосъобразното Решение № 132/12.02.2015 г. на КЗК, както и да бъдат присъдени всички направени разноски при разглеждането на спора, включително и тези, направени пред КЗК. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли да бъде уважена.

Ответникът - Зам. -директор на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" (ГД "ПБЗН") към МВР, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София не заявява становище.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба на участниците в Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС": "Авто Инженеринг Холдинг Груп", гр. София и "Вавжашек ИСС Спулка" ООД, Полша е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по факса на датата 18.02.2015 г. и като подписана от представляващия консорциума, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 132 от 12.02.2015 г. по преписка № КЗК - 21/2015 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС" срещу Решение № ОП-РЕ-53/15.12.2014 г. на зам. -директора на ГД "ПБЗН" - МВР за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на пожарогасителни автомобили с оборудване за гасене на горски пожари, лек тип, клас L, категория 3, отговарящи на норма "Евро 6", по проект: "Техническо обезпечаване на оперативните структури на ГДПБЗН - МВР за ограничаване и ликвидиране на горски пожари", финансиран по ОП "Околна среда 2007-2013 г.", открита с Решение № ОП - РЕ-35/27.06.2014 г. на възложителя;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС" за възлагане на разноските, направени в настоящото производство и

1. ВЪЗЛАГА на Консорциум "Авто Инженеринг-ИСС", с ЕИК ..., да заплати направените по производството разноски от възложителя в размер на 500 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна пред компетентен орган в 10-дневния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП и следователно е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.

На първо място КЗК е описала подробно оплакването на жалбоподателя за незаконосъобразност на Решение № ОП-РЕ-53/15.12.2014 г. на възложителя, с което е прекратена процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 3, б. "а" във връзка с чл. 39, ал. 2, точка 3, буква "б" ЗОП с възражение срещу посочените в решението фактически основания, а именно, че класираният на първо място Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС" отказва да сключи договор и че същият не е изпълнил изискванията на чл. 42, ал. 1 от ЗОП, а именно:

т. 1 Не е представил документ за регистрация в съответствие с изискването по чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП за създаване на ЮЛ.

т. 2 Не е изпълнил задължението си по чл. 47, ал. 10 от ЗОП и чл. 48, ал. 2.

т. 3 Не е представил определена гаранция за изпълнението на договора.

Според жалбоподателя преди да постанови решението си за прекратяване на процедурата, възложителят е бил длъжен да отстрани от участие в процедурата Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС" поради неудължаване на срока на валидност на офертата и едва тогава да я прекрати на основание, различно от посоченото в обжалваното решение. Това според жалбоподателя е нарушение на императивната разпоредба на чл. 58, ал. 3 от ЗОП и е съществено нарушение на процедурата, което е основание за отмяна на обжалваното решение.

Във връзка с това оплакване КЗК е установила, че след влизането в сила на Решение № ОП-РЕ-49/27.10.2014 г., с което жалбоподателят е определен за изпълнител на обществената поръчка, възложителят е изпратил 5 писма до Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС", с искане за удължаване на валидността на офертата, изтекла на 2.11.2014 г. и представянето на изискуемите документи по чл. 42, ал. 1, т. 1 - 4 от ЗОП.

В отговор на писмата на възложителя, жалбоподателят със свои писма изх. № 014-2657 от 12.11.2014 г. и изх. № 014-2673 от 21.11.2014 г., практически e направил опит да удължи валидността на своята оферта, но е поставил това свое действие под условие от промяна на заложения от възложителя срок за изпълнение на обществената поръчка, който е бил фиксиран в документацията като краен срок - до 30.04.2015 г., като е изискал удължаването на същия от възложителя до 30.08.2015 г., поради невъзможност консорциумът да изпълни доставката в първоначално определения краен срок - 30.04.2015 г. В отговор на поставеното ново условие, възложителят с писмо рег. № П-ОП-311 от 18.11.2014 г. до консорциума пояснява причините, поради които е неприемливо исканото удължаване на срока (което е промяна и на оферираното първоначално техническо предложение), а именно поради противоречие както на императивните изисквания на чл. 41, ал. 2 ЗОП, който задължава да бъде сключен договор, съдържащ всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Срокът за изпълнение на поръчката е задължителен както за участниците, така и за възложителя, доколкото поръчката представлява изпълнение на заложена дейност по одобрено проектно предложение и впоследствие сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ, финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013", в който са заложени времеви рамки за изпълнението на всяка от отделните дейности и тяхното нарушаване, чрез изменение (в случая удължаване на срока за доставка) би довело до неизпълнение на поети от възложителя ангажименти в качеството му на бенефициер по програмата, както и до определени негативни последствия за него (като финансови корекции).

С оглед горното КЗК е приела, че в случая отказът на жалбоподателя да удължи срока на валидност на офертата си и направените искания за промяна на условията (удължаване на срока на изпълнение), представляват отказ да бъде сключен договор при условията, предварително обявени от възложителя, приети и оферирани от участниците, което от своя страна в контекста на чл. 41, ал. 2 от ЗОП, следва да бъде приравнено на отказ да бъде сключен договора за обществената поръчка. С оглед на това, за законосъобразно КЗК е приела и издаването на решение за прекратяване на процедурата поради отказ на избрания за изпълнител участник да сключи договор.

Във връзка с възражението на жалбоподателя, че възложителят е следвало да го отстрани на основание чл. 58, ал. 3 от ЗОП, а след това да прекратява процедурата на различно основание, КЗК е приела, че действително в случая е посочено неправилно правно основание за прекратяване на процедурата. Според КЗК след като Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС" е единствения класиран участник в процедурата, то в такива случаи на отказ на единствения класиран участник да сключи договор, следва да бъде прилагана разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 4 от ЗОП, която установява императивно задължение за възложителя да прекрати процедурата, докато разпоредбата на чл. 39, ал. 2 установява възможност (преценка на възложителя), но тя се отнася за случаите, в които има и други класирани участници и в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени дали да сключи договор с класирания на второ място участник (чл. 74, ал. 2 от ЗОП) или да прекрати процедурата. КЗК е посочила, че в случая, поради липса на други класирани участници, възложителят обективно няма право на преценка и е задължен да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 4 от ЗОП, но е счела, че допуснатото нарушение е несъществено, тъй като неговото отстраняване не би довело до промяна в правното положение на жалбоподателя. Посочила е още, че промяната на правното основание не би довела и до различни последствия по отношение на внесената от Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС" гаранция за участие, тъй като съгласно чл. 61, ал. 2, т. 2 от ЗОП възложителят има право да усвои гаранцията за участие независимо от нейната форма, когато кандидат или участник е определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществената поръчка. Доколкото основанието за усвояване на гаранцията за участие е самото неизпълнение на задължението за сключване на договор от страна на определения за изпълнител участник, то без значение е правното основание на последващото решение на възложителя - чл. 74, ал. 2, чл. 39, ал. 2, т. 3 или чл. 39, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тоест дори и посочването на правилното правно основание за прекратяване на процедурата, не би довело до освобождаване на внесената от Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС" гаранция за участие.

За неоснователно КЗК е приела възражението на жалбоподателя, че първо възложителят е следвало да го отстрани на основание чл. 58, ал. 3, а след това да прекратява процедурата. Предвид установената липса на съгласие за сключване на договор, съдържащ направените от участника предложения и съобразно приложимата редакция както на чл. 39, ал. 1, т. 4 от ЗОП, така и на чл. 39, ал. 2, т. 3 от ЗОП, (посоченото от възложителя неправилно правно основание), възложителят не е допуснал твърдяното нарушение. Според КЗК погрешното правно основание за прекратяване на процедурата в случая представлява несъществено нарушение, което не води до незаконосъобразност на обжалваното решение, защото е налице отказ от страна на жалбоподателя да бъде сключен договор, поради което процедурата следва да бъде прекратена.

За неоснователно е прието от КЗК твърдението на жалбоподателя, че е объркан адресата на обжалваното решение за прекратяване на процедурата, тъй като участникът е записан - "Автоинженеринг - ИСС" ООД, който не е класиран на първо място и не е отказвал да сключи договор и това дружество не е участвало в процедурата за възлагане на обществената поръчка, а наименованието на класирания на първо място участник и избран за изпълнител е Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС". В тази връзка КЗК е приела, че това несъответствие в изписването на участника е техническа грешка, чието отстраняване не би довело до промяна в правното положение на жалбоподателя. Като краен извод от изложеното, КЗК е приела, че в обжалвания акт не са налице релевираните в жалбата на Консорциум "Авто Инженеринг-ИСС" пороци, предвид което Решение № ОП-РЕ-53/15.12.2014 г. на зам. -директора на ГД "ПБЗН"- МВР за прекратяване на процедурата е законосъобразно и следва да бъде потвърдено.

При този изход на преписката с оглед неоснователността на жалбата, КЗК е приела, че искането на жалбоподателя да му бъдат възложени направените от него в производството разноски следва да бъде оставено без уважение, на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП. А претенцията за разноски от зам. -директора на ГД "ПБЗН-МВР" е уважена и е възложено на жалбоподателя да заплати на възложителя юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева.

Така постановеното от КЗК решение като краен резултат е правилно.

Производството по преписка № КЗК - 21/2015 г. е образувано по постъпила жалба от Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС", против Решение № ОП - РЕ - 53 от 15.12.2014 г. на Зам. -Директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" (ГД "ПБЗН") - възложител по чл. 8, ал. 2 ЗОП съгласно заповед рег. № 440/30.06.2014 г.

С това решение е прекратена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на пожарогасителни автомобили с оборудване за гасене на горски пожари, лек тип, клас L, категория 3, отговарящи на норма Евро 6", по проект: "Техническо обезпечаване на оперативните структури на ГДПБЗН - МВР за ограничаване и ликвидиране на горски пожари", финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013".

Като правно основание за прекратяване на процедурата е посочено чл. 39, ал. 2, точка 3, буква "а" от ЗОП, а като мотиви е посочено, че обществената поръчка се прекратява на основание чл. 39, ал. 2, т. 3, буква "а" от ЗОП, тъй като участникът класиран на първо място "Автоинженеринг - ИСС" ООД отказва да сключи договор и във връзка и с чл. 39, ал. 2, т. 3, буква "б" ЗОП - участникът класиран на първо място не е изпълнил изискванията на чл. 42, ал. 1 от ЗОП, а именно: т. 1 - не е представил документ за регистрация в съответствие с изискването по чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП за създаване на юридическо лице; т. 2 - не е изпълнил задължението си по чл. 47, ал. 10 от ЗОП да представи документи от съответните компетентни органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по ал. 1, т. 1 - 4 и на посочените в обявлението обстоятелства по ал. 2, т. 1, 2, 4 и 5 на същия чл. и т. 3 - не е представил определена гаранция за изпълнението на договора.

Няма спор, че с решение Рег. № ОП - РЕ -49 от 27.10.2014 г. на възложителя е обявено класирането на участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка с гореописания предмет, като на първо място е класиран и съответно е определен за изпълнител Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС". Със същото решение е отстранен от участие "Магирус" ГмбХ. Други участници в процедурата няма - нито класирани, нито отстранени. Единствен класиран участник е Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС".

Съгласно разпоредбата на чл. 58, ал. 3 ЗОП в приложимата за конкретния случай редакция преди изменението в ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1.07.2014 г., предвид факта, че процедурата по процесната обществена поръчка е открита с Решение № ОП - РЕ - 35 от 27.06.2014 г., "възложителят може да изиска от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключване на договора за обществената поръчка".

Точно това е направено в конкретния случай. Няма спор също, че между класирания на първо място Консорциум "Авто Инженеринг - ИСС" и възложителя е водена многобройна кореспонденция, включително и относно удължаване на срока на валидност на офертата, който безспорно е бил изтекъл. Не се спори и че жалбоподателят по изброени от него причини не е удължил срока на валидност на подадената от него оферта.

В контекста на изложеното, неоснователно е възражението на жалбоподателя, че след като не е удължил срока на валидност на офертата, трябва да бъде отстранен от участие. Жалбоподателят се позовава на новата редакция на чл. 58, ал. 3 от ЗОП, която обаче се явява неприложима за случая по силата на § 115, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, че процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. На това място е необходимо да се отбележи, че и самият възложител е объркал двете редакции - приложима и неприложима и погрешно в писмото си Рег. № ПО-ОП-300/7.11.2014 г. е указал на участника, че ако не удължи срока на валидност на офертата си, ще бъде отстранен от процедурата. При влязло в сила решение за определяне на изпълнител на обществена поръчка, отстраняването на същия участник е невъзможно и недопустимо. Тази редакция на чл. 58, ал. 3 от ЗОП ще се прилага за случаите на обществени поръчки, които са открити след 1 юли 2014 г.

Правилно КЗК е направила разграничение на основанията за прекратяване на процедури за обществени поръчки по чл. 39, ал. 1 и по чл. 39, ал. 2 от ЗОП. В първия случай възложителят е длъжен да прекрати процедурата при наличие на някое от изброените конкретно хипотези, а във втория случай възложителят "може" да прекрати процедурата, тоест това действие е предоставено на оперативната му самостоятелност, стига да е мотивирано.

В конкретния случай в обжалваното решение № ОП - РЕ - 53 от 15.12.2014 г. възложителят е посочил конкретни и ясни мотиви защо прекратява процедурата.

Настоящият състав намира, че отказът да се удължи срока на валидност на офертата, който срок представлява времето, през което участниците са обвързани с условията на представените от тях оферти (чл. 58, ал. 1 ЗОП), на практика е отказ за сключване на договора. Съгласно разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), "възложителят прекратява процедурата, когато определеният за изпълнител участник откаже сключването на договора". Отказът може да се изрази в няколко форми, включително за отказ се приема и неявяването в срока, определен от възложителя.

Правилно КЗК стига до извода, че от страна на жалбоподателя е налице отказ да бъде сключен договор, но съдът не споделя изразеното от КЗК становище, че правилното правно основание за прекратяване на процесната процедура е това по чл. 39, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Безспорно е в случая, че няма класиран втори участник, а е класиран само един, а хипотезата на която се позовава КЗК предвижда прекратяване на процедурата когато и първият, и вторият класиран участник откажат да сключат договор. Затова няма погрешно посочено правно основание, както е приела КЗК с уговорката, че това представлява несъществено нарушение, което не води до незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя.

Не са налице хипотезите за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 или т. 2 от ЗОП както счита жалбоподателя в касационната си жалба. Именно поради липсата на валидна оферта поради изтичането на срока, законодателят е дал възможност на възложителя да изиска удължаване на срока на валидността й (чл. 58, ал. 3 ЗОП в редакция ДВ, бр. 37/2006 г.). Изтекъл срок на оферта не може да се приравни на случай при който "не е подадена нито една оферта, заявление за участие или проект, или няма кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а" (цитат на т. 1 в редакция ДВ, бр. 93/2011 г. преди изменението в ДВ, бр. 40/2014 г.), нито е налице т. 2 според която "всички оферти или проекти не отговарят на предварително обявените условия от възложителя".

Въпросът за неблагоприятните последици за участника по чл. 61, ал. 2 ЗОП за усвояване на гаранцията за участие от възложителя при наличие на факт на неизпълнение на задължението на определения за изпълнител да сключи договор за обществената поръчка, е извън предмета на спора и не е следва да се обсъжда.

Настоящият състав на ВАС изцяло възприема съображенията на КЗК, че е допусната техническа грешка при изписването на наименованието на участника в решението за класиране - Консорциум "АвтоИнженеринг - ИСС", а в решението за прекратяване на процедурата - "Авто Инженеринг - ИСС" ООД и както всяка очевидна фактическа грешка, тя може да бъде поправена от административния орган без ограничение във времето (чл. 62, ал. 2 АПК).

Не може да бъде споделено оплакването на жалбоподателя, че решението на КЗК е неправилно поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и това е така, защото КЗК е административен орган (макар и с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки), а не съд и затова може евентуално да наруши административнопроизводствени, но не и съдопроизводствени правила.

Следва да се посочи, че КЗК не е длъжна да провери законосъобразността на обжалвания акт в цялост, както твърди жалбоподателя в касационната си жалба. Според разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, проучването обхваща само тези обстоятелства, които се съдържат в подадената в срок жалба, в която съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 ЗОП задължително се посочват оплакванията на жалбоподателя. Непосочването на оплакванията представлява нередовност на жалбата, за която КЗК уведомява жалбоподателя и му дава тридневен срок за отстраняването й (чл. 121, ал. 5), а при неотстраняване на нередовностите, КЗК не образува производство - чл. 121, ал. 6, т. 2 ЗОП.

С оглед изложеното, възраженията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и обжалваното пред ВАС решение следва да бъде оставено в сила с коригиращите мотиви.

При този изход на спора, на ответника - възложител се дължат своевременно поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение, които са в размер на 500 лева на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,