Решение № 12546 от 19.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8538/2017 г.

Решение № 12546 от 19.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8538/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на община Асеновград срещу решение № 109 от 9.05.2017 г. на Административен съд С. З. по адм. д. № 111/2017 г., в частта в която съдът е отхвърлил жалбата й срещу решение от 3.02.2017 г. на ръководителя на управляващия орган /УО/ по Оперативна програма "Околна среда". Релевира възражения за неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Оспорва изводите на съда за допуснати от общината нарушения, представляващи нередности - основание за определяне на финансова корекция. Твърди, че Законът за обществените поръчки /ЗОП/ в редакцията му към момента на откриване на процесната процедура не ограничава възложителя в залагането на минимални условия за подбор. Такава забрана законодателят въвеждал с промените в ДВ бр. 40 от 13.05.2014 г. в сила от 1.07.2014 г., съгласно която възложителите нямали право да изискват от кандидатите и участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в този раздел /чл. 53г/. Чл. 56, ал. 1, т. 13 от ЗОП (отм.) предоставял възможност на възложителя да изисква и друга информация от участниците, неупомената в чл. 56 ЗОП (отм.), стига същата да не противоречи на закона. Поради което приема за законосъобразно въведеното от възложителя изискване към участниците в обявената процедура за изпълнител на обществена поръчка да докажат опит в изпълнението на поне един договор за управление на инфраструктурен проект, сключен и изпълнен през последните три години, считано от датата определена като краен срок за подаване на оферти по процедурата. Твърди липса на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциални участници. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение в оспорената му част и постановяване на друго, с което да се отмени решение от 3.02.2017 г. на ръководителя на управляващия орган /УО/ по Оперативна програма "Околна среда". Претендира разноски по делото.

Производството е образувано и по касационна жалба на ръководителя на управляващия орган /УО/ по Оперативна програма "Околна среда" срещу решение № 109 от 9.05.2017 г. на Административен съд С. З. по адм. д. № 111/2017 г., в частта в която съдът е отменил решение от 3.02.2017 г. на ръководителя на управляващия орган /УО/ по Оперативна програма "Околна среда". Излага подробни съображения за издаване на обжалвания административен акт от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

При извършена служебна проверка за валидност и допустимост на съдебното решение, касационната инстанция приема, че същото е валидно и допустимо.

Страните не релевират възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Производството пред Административен съд С. З. е образувано по жалба на община Асеновград /наричана по-долу и общината/ срещу решение от 3.02.2017 г. на ръководителя на управляващия орган /УО/ по Оперативна програма "Околна среда" /ОПОС/, с което на общината е наложена финансова корекция на стойност 5 % от стойността на Договор № 009/6.12.2016 г. с изпълнител "Евроконсултинг" ДЗЗД на стойност 2 035 800 лв.

С обжалваното решение, съдът е отхвърлил жалбата на община Асеновград срещу решение от 3.02.2017 г. на ръководителя на управляващия орган /УО/ по Оперативна програма "Околна среда", с което на общината е наложена финансова корекция на стойност 5 % от стойността на Договор № 009/6.12.2016 г. с изпълнител "Евроконсултинг" ДЗЗД върху стойността на допустимите и верифицирани разходи в размер на 85 % съфинансиране от Европейския съюз /ЕС/ и е отменил същото решение в частта за стойността на корекцията за сумата в размер над 85 % съфинансиране от ЕС. З. да достигне до този правен резултат, съдът е обосновал, че актът е издаден от компетентен орган при условията на заместване; в изискуемата от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма; при спазване на процедурата по издаването му /изпълнени са изискванията на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ/, но при частично неправилно приложение на материалния закон.

Касационната инстанция споделя изцяло изводите на Административен съд С. З. досежно законосъобразността на обжалвания административен акт на основанията посочени в чл. 146, т. 1 - 3 АПК.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

В решението от 3.02.2017 г. на ръководителя на управляващия орган /УО/ по Оперативна програма "Околна среда" са обективирани констатации за две нарушения:

1. В обявлението и документацията за участие е заложено незаконосъобразно изискване в противоречие с чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.), което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора за обществена поръчка.

1. Методиката за оценка е разписана в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) и § 1, т. 8 от ДР на ЗОП (отм.), за което е определена на основание т. 9 от МОФК финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора за обществена поръчка.

По т. 1 от констатациите, УО на ОПОС счита, че е незаконосъобразно и в противоречие с чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП изискването договора, с който се доказва изискуемия опит да е кумулативно "сключен и изпълнен" през последните три години, считано от датата определена като краен срок за получаване на оферти. Според УО, анализът на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП поставя като изискване участниците да доказват изискуемия опит единствено със списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните три години, като липсва нормативно изискване, тези договори да са и сключени в този период. Поставеното изискване се приема като необосновано и незаконосъобразно, като се обосновава "възпиращ ефект" на същото спрямо евентуални участници, с опит в управлението на големи инфраструктурни проекти, чието изпълнение е започнало преди изискуемия период, но е приключило в рамките му. Фактът, че няма отстранени участници от процедурата на това основание, както и че са подадени 5 бр. оферти, се отчита от УО с оглед определения размер на корекцията - минимален от 5 %.

По т. 2 от констатациите, УО на ОПОС приема, че методиката за оценка е заложена в противоречие с чл. 28, ал. 2 ЗОП и § 1, т. 8 от ДР на ЗОП.

В показател "Техническо предложение" и подпоказател "Анализ на основните цели и очакваните резултати от изпълнението на договора", разписаните от възложителя критерии за оценка не се позовават на качествата, характеристиките и съдържанието на съответната оферта, а акцентират на начина, по който е представено предложението. УО на ОПОС счита, че описанието следва да е средството, което да даде възможност да се установят резултатите от приемането на една или друга оферта, но посредством методиката трябва да се отличат оферти, в които се предлага по-високо качество. Аналогична ситуация е изведена и досежно подпоказателя "Описание на стратегията на участника", в която предмет на оценка е също степента на описание на предложението, а не неговите качествени характеристики. По подпоказател "График на изпълнение на дейностите" с междинен брой точки се оценявали предложения, при които в графика е налице разминаване между времето на изпълнение и предоставяната работна сила. Според УО наличието на подобно разминаване следва да има за последица отстраняване на участника, а не поставяне на междинни точки при оценка. Като заключение, УО приема, че така разписаната методика не може да постигне целта на избрания критерий за оценка "икономически най-изгодна оценка", тъй като предмет на оценка не са качествени характеристики на техническото предложение, а неговата описателна част. В този смисъл не била спазена разпоредбата на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП (отм.), съгласно която критерият за оценка с икономически най-изгодната оферта се постига, когато чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се постигне определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена. УО на ОПОС констатира и това, че в случая методиката за оценка съдържа дефиниции на някой понятия с общо съдържание, като "задълбочен анализ", "конкретни мерки", "детайлно", "общо и бланкетно", на които дори и да са дадени дефиниции, те също не внасят конкретика и яснота предвид направените формулировки. Прави се извод, че така разписаната методика дава възможност за различно интерпретиране на стъпките за присъждане на точките по отделните технически подпоказатели, което има за резултат липса на обективни критерии и липса на "предвидимост" при изготвяне на техническото предложение. При определяне на размера на корекцията по тази точка, органът приема, че следва да се вземат предвид подадените 5 бр. оферти, т. е. високото ниво на конкурентна среда, въпреки възпиращият ефект на субективната методика за оценка.

Като заключение УО посочва, че тези нарушения представляват нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, която има финансов ефект предвид констатирана хипотетична възможност за нанасяне на вреда на средствата, предоставени от ЕСИФ, с оглед ограничаването на възможното участие на потенциалните участници и хипотетичната възможност, същите да предложат по-добри оферти. Изложени са мотиви досежно използването на диференциалния метод при определяне на размера на корекцията, както и отчитането на характера, тежестта на нарушението и финансовото му отражение за определяне на размера на корекцията.

Разглеждайки спора по същество, Административен съд С. З. е приел законосъобразност на обжалваното решение на УО в частта досежно констатираното нарушение по т. 1 от решението. Според съда, въвеждането на кумулативното изискване участникът да е сключил и изпълнил сходни договори с предмета на поръчката през последните три години е незаконосъобразно. Законодателят в чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) бил предоставил възможност на възложителя да постави изискване за изпълнени договори през последните три години, но не и такова, същите да са и сключени в този три годишен период.

Решението на АС С. З. в тази част е правилно. В действителност, поставянето на посоченото изискване при условията на кумулативност е ограничително, доколкото необосновано обвързва срока на изпълнение на договорите със сходен предмет с датата на сключването им. Дори и при тълкуване на разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 13 ЗОП (отм.) да може да се направи извод, че възложителят може да въведе изискване за представяне от страна на участника и на друга информация, посочена в обявлението или в документацията, различна от изписаната по-горе, това не обосновава механично извод за законосъобразност на въведеното в настоящия случай изискване. Касационната инстанция счита, че същото нарушава чл. 2 ЗОП (отм.) в частта досежно принципа за създаване на конкурентна среда. Разпоредбата е цитирана като нарушена от органа. Въведената кумулативност дори и да не е забранена с изрична императивна правна норма, необосновано огранича участието на оферентите, тъй като необосновано включва като изискване договорите да са и сключени в тригодишния срок на изпълнението им. Правилен е изводът на първоинстанционния съдия, че решението на УО в тази част съдържа фактически установявания, които съответстват на събраните по делото доказателства. Правилно е приложен материалния закон. Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции (отм.) е определена корекция в размер на 5 %. При определяне размера на корекцията органът е взел предвид тежестта и характера на нарушението и финансовото му отражение.

В тази насока, касационната жалба на община Асеновград се явява неоснователна.

По отношение на жалбата на УО, касационната инстанция констатира следното:

В действителност решението на АС С. З. има отменителен диспозитив, което прави жалбата на УО допустима в частта досежно този диспозитив - т. е. само и единствено в частта досежно определената основа на финансовата корекция.

В касационната жалба на УО обаче се въвеждат и възражения за неправилност на съдебното решение, в частта в която съдът е приел за нереализирано нарушението по т. 2 от решението на УО. Тази констатация на съда се приема от УО като неправилна, но от друга страна съдът няма диспозитив, с който да е установил незаконосъобразност на решението на УО за това нарушение по т. 2. Изложението е само в мотивите. Липсата на диспозитив на съдебния акт в тази част преклудира правото на жалба на касатора - УО в частта досежно установяванията по т. 2 от решението. От друга страна, според касационния състав, порокът на съдебния акт произтича и от порока на решението на самия УО, който няма установителен диспозитив за всяко от констатираните нарушения. В действителност, при условията на чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.) размерът на корекцията не се натрупва, а се определя един за най-тежкото. Но единствено ако обективира волеизявленията си в нарочни диспозитиви за всяко от констатираните нарушения, УО може да има претенция за допустимост на касационна жалба, в частта в която съдът не е признал за установено някое от посочените в решението нарушения, което не се явява най-тежко и за което не е наложена корекция. /Т. е. диспозитив на решение на УО, в който се констатират като съставомерни например три нарушения, за всяко от които се определя корекция, но се налага за най-тежкото; при евентуална констатация на съда досежно липсата на някое от нарушенията, което не се явява най-тежкото, дава право на УО на касационна жалба срещу отменителен диспозитив на първоинстанционния съд в частта, в която признава за нереализирано по-леко нарушение/.

В случая за пълнота на изложението, касационната инстанция излага мотиви относно реализирането на нарушението по т. 2 от решението на УО, касаещо методиката за оценка:

За да обоснове извод за липса на това нарушение, съдът е приел, че в случая изготвената методика съответства на законовите изисквания; няма неправилно отстранени участници, като всеки един от участниците е получил максимална оценка 20 т. по подпоказател "График на изпълнение на дейностите". В действителност, изложените от съда съображения са ирелевантни досежно състава на претендираното от УО нарушение. Дали реално са отстранени кандидати, какъв е броят на участниците и какъв брой точки е получил всеки от тях, касае други дейности в хода на процедурата. В случая се обсъжда законосъобразността на методиката за оценка, така както е разписана в документацията, а не дейността на оценителната комисия и прочие.

В действителност, разпоредбата на § 1, т. 8 от ЗОП (отм.) в редакцията му към датата на изготвяне на методиката за оценка в случая, предвижда че "икономически най-изгодна оферта" е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. При възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2 могат да се включат и показатели като разходи по време на жизнения цикъл на продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни характеристики и други. Правилен е извода на УО, че в разписаните в конкретната методика за оценка критерии за оценка на два от подпоказателите - "Анализ на основните цели и очаквани резултати от изпълнението на договора" и "Описание на стратегията на участника", предмет на оценка е степента на описание на предложението, а не неговите качествени характеристики. По този начин и чрез използването на дефиниции с общо съдържание, не се дава възможност чрез методиката да се постигне обективност на оценяването и предвидимост при изготвянето на техническото предложение, като се дава възможност за субективно оценяване на участниците и невъзможност чрез методиката да се постигне целта - избор на икономически най-изгодната оценка. Касационната инстанция споделя извода на УО, че качествените показатели не са забранени за използване в методиката за оценка, но същите следва да съдържат точни указания за начина на присъждане на точки и да дават възможност на потенциалните участници да изготвят офертното си предложение при ясни параметри. Така, че използването на качествени показатели да не дава възможност за субективна оценка на участниците. Правилен е и извода на УО, по един от посочените подпоказатели, че несъответствието между графичната и описателната част на офертите следва да се третира от методиката като с единствен възможен резултат - отстраняване на участника, а не при такова констатирано нарушение, същият да бъде оценяван с определен брой точки. В тази насока и това констатирано нарушение е в разрез с чл. 2 ЗОП (отм.), тъй като необосновано и дискриминативно /спрямо участниците, които изцяло отговарят на изискванията/, предвижда оценяване на оферент, който трябва да бъде отстранен от участие в процедурата.

Горните изводи не променят резултата от спора, тъй като правилно като краен разултат АС С. З. е отхвърлил жалбата на общината срещу обжалваното решение на УО в частта досежно наложената корекция от 5 % върху допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ.

Изводът за незаконосъобразност на решението на УО в частта над 85 % допустими средства по договора, извън тези представляващи финансиране със средства от ЕСИФ, е правилно предопределен от текста на нормата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, съгласно която - чрез извършване на ФК се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. Правилно съдът е приел, че процентният показател на определения размер финансова корекция се налага върху основа, представляваща допустими разходи по конкретния договор, представляващи средства от ЕСИФ, тъй като само тази подкрепа може да бъде отменена съгласно нормата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Претенцията за корекция на разноските от страна на първоинстанционния съд може да се релевира по реда на чл. 248 ГПК във вр. с чл. 144 АПК.

Предвид изхода на спора, и неоснователността и на двете касационни жалби, разноски по делото за тази инстанция не следва да се присъждат.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд