Решение № 655 от 18.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12741/2016 г.

Решение № 655 от 18.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12741/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производство по чл. 459, ал. 8 от Изборния кодекс, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба от П. Г. П. от гр. Б., против решение № 345 от 24.10.2016 г. по адм. д. № 516/2016 г. на Административен съд - Д., с което е потвърдено решение № 82/03.10.2016 г. на Общинска избирателна комисия - Д. за определяне на изборните резултати от гласуването за избори за общински съветници в община Балчик, в оспорената му част. Излага доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и постановено при съществени нарушения на процесуалните правила. Излага, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че ал. 5 на чл. 437 от И. К. /ИК/ уточнява ал. 2, т. 5 от същия член, от което следвало, че и при бюлетините без и при бюлетините с повече от една отбелязани преференции, трябва да се зачете преференция за първия в листата кандидат. Излага, че двете хипотези са различни. Излага, че чл. 454, ал. 1 от ИК урежда единствено и само валидните преференции /вкл. подадени и за първия в листата/ по ал. 4 и ал. 5 на чл. 437 от ИК, когато е отбелязана една преференция за определен кандидат или когато изобщо не е отбелязана преференция за който и да било кандидат, като разпоредбата не се занимава с хипотезата на ал. 2, т. 5 от чл. 347 на ИК, а само тези по ал. 4 и ал. 5. Излага, че съдът е съобразил решение № 3667-МИ от 27.09.16 г. на ЦИК, но не е съобразил изискванията на ИК. Излага, че съдът е допуснал съществено нарушение, като не е уважил искането му за събиране на доказателства чрез повторно ръчно броене на всички бюлетини подадени за МК ""Силен Балчик", макар да е констатирано, че в секционните протоколи са допуснати поправки. Твърди, че във всички протоколи на СИК е допуснато нарушение при отчитане на преференциалния вот, което се отразява на крайния резултат. Излага, че съдът не е съобразил, че представените от ОИК- Балчик секционни протоколи 35 броя, освен секциите за които е допуснал повторно броене, в протоколите още на 19 СИК има поправки, които обуславят извършване на повторно броене и за тях. Излага, че решението е неправилно и в частта на присъдените разноски по делото. Иска, да бъде отменено обжалваното решение и бъде върнато делото за ново разглеждане със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона или алтернативно бъде уважена жалбата срещу решението на ОИК. Ответникът - Общинска избирателна комисия - Балчик, чрез председателя, с писмен отговор оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено. Заинтересованата страна К. Й. К., редовно призован несе явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - В. Л. М., чрез пълномощник адв. Л. Ц., с писмени бележки и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението и се присъдят направените разноски по делото. Заинтересованата страна - Д. В. П., редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - Х. Н. Х., редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че съдът е изяснил релевантните факти и за проверката по чл. 168 от АПК е обсъдил доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба. Излага, че правилно АС-Д. е приел, че в конкретния случай не са налице съществени нарушения на процеса за избор на общински съветници в община Балчик, проведени на 02.10.2016 г. и не са установени различия в броя на гласовете, които да се отразят на крайния изборен резултат, относно избраните за общински съветници кандидати от листата на МК "С. Б.", предвид което искането на жалбоподателите, съдът да отмени решението и да върне книжата на ОИК-Балчик за обявяване на действителните резултати правилно е преценено като неоснователно. Смята, че решението на първоинстанционния съд следва да се остави в сила поради липса на касационните основания по чл. 209 от АПК. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 459, ал. 8 от ИК и е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. С решение № 345 от 24.10.2016 г. по адм. д. № 516/2016 г. на Административен съд - Д., е потвърдено решение № 82/03.10.2016 г. на Общинска избирателна комисия - Балчик за определяне на изборните резултати от гласуването за избори за общински съветници в община Балчик, в оспорената му част. С решението са осъдени К. Й. К. и П. Г. П. да заплатят на В. Л. М. разноски. Административният съд е приел, че решението в оспорената част по т. -IV, относно разпределянето на заявените преференции за отделните кандидати на МК "С. Б." и в частта му на т. V, относно имената на избраните общински съветници по партии, коалиции и местни коалиции по отношение избраните общински съветници от листата на МК "С. Б." (МК "СБ") е законосъобразно, като не са допуснати нарушения при отчитането на преференциалните гласове за коалицията. Приел е, че гласовете са отчетени в съответствие с чл. 437, ал. 2, т. 5, ал. 4 и ал. 5 от ИК, както и Методически указания по прилагане на ИК за действията на Секционните избирателни комисии при нови и частични избори за общински съветници и/или кметове, насрочени след 26.05.2016 г., приети с решение № 3667-МИ от 27.09.2016 г. Приел е, че не са установени различия в броя на гласовете, които да се отразят на крайния изборен резултат, относно избраните за общински съветници кандидати от листата на МК "С. Б.", поради което е потвърдил решението на ОИК. Обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при постановяването му са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Производството пред административния съд на основание чл. 459, ал. 1 от ИК е образувано по жалби на К. Й. К. кандидат за общински съветник от листата на МК "С. Б. " и от П. Г. П. кандидат за общински съветник от листата на МК " С. Б. ", против решение № 82/03.10.2016 г. на Общинска избирателна комисия - Балчик за определяне на изборните резултати от гласуването за избори за общински съветници в община Балчик, в частта за обявяване на резултатите от избора и разпределението на мандатите за общински съветници в листата на МК "С. Б.", като са искали да се обяви за недействителен избора. С жалбата на П. П. са изложени доводи за незаконосъобразност на решението на ОИК, както и че неправилно са отчетени преференциите, както за коалицията, така и за него в листата. Ж. П. е твърдял, че неправомерно към получените от първия в листата 76 предпочитания са прибавени още 75, които са за коалицията и е следвало да се отчетат в списък Б. Ж. П. е поискал да бъде извършена проверка за действителните гласове за МК "С. Б." във всички избирателни секции, поради това, че разликата между получените от него преференции с класирания в листата кандидат е 12 гласа. В тази връзка е искането за ръчно броене на всички бюлетини за МК "С. Б." във всички секции и се отчетата дадените предпочитания. В хода на съдебното производство съдът не е открил производство по реда на чл. 193 от ГПК за оспорване истинността на протоколите на СИК и е отказал ръчно преброяване на всички бюлетини в СИК, а е допуснал ръчно преброяване на бюлетините в СИК № 2,3,22,23,24, като в присъствието на страните е отчел гласуването в бюлетините и отразени преференции за кандидатите от листата на МК "СБ", които са отразени в протокола от съдебно заседание от 18.10.2016 г. След констатациите съдът е обявил делото за решаване по същество. Със съдебното решение е установено въз основа на протокола на ОИК - Балчик, че по т. 9 - разпределение на действителните гласове по кандидатски листи, за листа № 1-МК "СБ" са отчетени 1297 гласа, а в отделна колонка в същата точка за всички кандидатски листи са посочени и недействителните гласове, като за МК"СБ" те са общо 9. Установено е, че в т. 10 от протокола, в таблица е отбелязано разпределението на преференциите за кандидатите в кандидатските листи, както и броя на гласовете без преференции както следва: за кандидатска листа № 1 са отбелязани 75 гласа без преференции; за кандидат № 1 в листата В. М. са отбелязани 76 преференциални гласа; за кандидат № 2 в листата Х. Х. са отбелязани 150 преференциални гласа; за кандидат № 8 в листата Д. П. са отбелязани 101 преференциални гласа; за жалбоподателя К. К. № 9 в листата са отбелязани 138 преференциални гласа; за жалбоподателя П. П. № 10 в листата са отбелязани 139 преференциални гласа. Установено е, че за всяка листа е изготвен списък А и списък Б и двата в табличен вид, а кандидатите са подредени по номера, в съответствие с броя на предпочитанията за тях и какъв процент от гласовете, подадени за листата представляват тези преференции, както и е посочен номера според листата, както и дали кандидатът е избран или не, за общински съветник. Въз основа на това отчитане е отразен резултат по преференции в низходящ ред, както следва: Д. П. - 163 преференции; В. М. -151 преференции като в скоби са отбелязани (75), които са отчетените гласове без преференции; Х. Х. - 150 преференции. Следва да се отбележи, че съдът не е отразил броя на мандатите за Общински съвет - Балчик, както и не е посочил общинска избирателна квота. При извършената проверка на протоколите на СИК съдът е приел, че те са подписани без особени мнения и липсват поправки, което установяване не съответства на приложените по делото протоколи на СИК, от които се установяват поправки в отделните части на голяма част от протоколите, като някои са отразени като корекции с един подпис. С. е констатирал, че жалбоподателите и заинтересованите лица по делото са преминали 7% праг за преференции и са посочени в списък А, а в списък Б са посочени лицата с преференции под 7%. Съдът е отразил, че по под таблицата, в която са изброени избраните за общински съветници по кандидатски листи, в курсив е отбелязано, че броят на действителните бюлетини за партия/коалиция/ местна коалиция, в която няма отбелязано предпочитание (преференция), или има отбелязано повече от едно предпочитание (преференция), се прибавя към предпочитанията (преференциите) за кандидата на първо място в листата, съгласно чл. 437, ал. 5 от ИК и Решение на ЦИК, което не е цитирано, като съдът е приел, че това е решение № 3667 от 27.09.2016 г. Във връзка с извършеното преброяване на бюлетини в секции № № 3, 22, 23 и 34, съдът е приел, че отчетените различия не се отразяват на крайния резултат. След установяване на фактическите обстоятелства от правна страна съдът е изложил мотиви, че не са допуснати нарушения при отчитане на преференциалния вот за МК "СБ", като са спазени разпоредбите на чл. 437, ал. 2, т. 5, ал. 4 и ал. 5 от ИК, които да обуславят недействителност на избора. В нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила административният съд е приел, че не е допуснато нарушение, което да обуславя отмяна на решението на ОИК - Балчик, в оспорената част. На първо място е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила - чл. 193 и чл. 194 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, като съдът без да е провел производство по оспорване истинността на протоколи на СИК № № 3, 22, 23 и 34 е извършил оглед и проверка на бюлетините в тези секции, като е приел, че не е допуснато нарушение на специалния закон при определяне на преференциалния вот в тези секции. Необосновано и в нарушение на чл. 193, ал. 1 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, както и при неспазване на чл. 171, ал. 4 от АПК, съдът е приел, че не следва да се извършва проверка на всички протоколи на СИК по отношение на отразения преференциален вот, без да съобрази, че в голяма част от протоколите са извършвани поправки на протоколите в нарушение на чл. 441, ал. 2 от ИК. В случая с жалбата и допълнение към нея е оспорена истинността на протоколите на всички СИК по отношение на отразения резултат в тях и е поискано ново преброяване на бюлетините по отношение на отразения преференциален вот за листата МК "СБ". Неправилно съдът е отказал преброяване и е приел, че няма извършени поправки в протоколите, като в съответствие с чл. 193, ал. 2 от ГПК е бил длъжен да постанови извършване на проверка на протоколите и оспорения преференциален вот по бюлетините на МК "СБ", както и да се произнесе в съответствие с чл. 194, ал. 2 от ГПК дали оспорването е доказано или че документът е неистински, респ. отразеният резултат е различен от отразения в протоколите. Задължението на съда е да открие производство по чл. 193, ал. 2 от ГПК при оспорване истинността на документи. Без да открие производство по оспорване истинността на протоколи на СИК съдът е допуснал преброяване, което по своя характер е недопустимо, предвид изричната компетентност на СИК да извършва преброяване. Следва да се има предвид, че преброяването на бюлетините от гласуването се извършва единствено и само от секционните избирателни комисии след приключване на изборния ден и не се прилага какъвто й да е друг способ на преброяване, освен този. Повторно преброяване на гласовете би могло да се допусне, ако от протоколите на секционните избирателни комисии е видно, че съществуват спорове между членовете на СИК за резултатите от гласуването, или ако по тях са извършени поправки, които поставят под съмнение отразения в тях резултат, или непосредствено са обжалвани отчитането резултатите от гласуването. В този смисъл следва да се има предвид Р. № 9 от 26.11.2009 г. по к. д. № 8/2009 г. на Конституционния съд. Допуснатите нарушения обуславят съществено нарушение на съдопроизводствените правила, които са препятствали спазването на чл. 168, ал. 1 от АПК и установяване на действителните фактически обстоятелства по проведения избор и отразен преференциален вот за МК "СБ". Съдът е допуснал и нарушение при преценката за отчитане на предпочитания (преференциалния) вот в съответствие с правила по чл. 453, ал. 5 и чл. 454 от ИК, които предпочитания променят вота на избирателите и крайния резултат по отношение на избраните общински съветници. Предвидените в закона предпочитания са в полза на избирателите, чрез вота си да определят конкретно посочен в листата на партията (коалицията) кандидат, а не по отношение предпочитания за подреждане осъществено от самата партия или коалиция. В тази връзка първоинстанционният съд в съответствие с материалния закон и при изпълнение на съдопроизводствените правила с оглед събраните по делото доказателства, е следвало да извърши проверка на преференциалното гласуване в СИК за МК "СБ", в съответствие с възраженията на оспорващия и в резултат на установеното гласуване в бюлетините, да прецени законосъобразността на отчетения от ОИК резултат, респ. избраните кандидати за общински съветници от листата на МК "СБ". Липсата на проверка на преференциалния вот от страна на съда препятства осъществяване на контрола за законосъобразност. Съдът е допуснал и нарушение при прилагането на чл. 437, ал. 2, т. 5, ал. 4 и ал. 5 от ИК. В съответствие с чл. 437, ал. 2, т. 5 от ИК е обявен за действителен гласът когато в бюлетината за общински съветници само в едно от квадратчетата за гласуване за партия или коалиция има поставен знак "Х" или "V" с химикал, пишещ със син цвят, независимо че е отбелязано повече от едно предпочитание (преференция), отбелязано със знак "Х" или "V" и с химикал, пишещ със син цвят - приема се, че бюлетината не съдържа предпочитание (преференция) и гласът се смята за подаден само за избраната кандидатска листа. Посочената разпоредба има предвид случаите на отбелязано "повече от едно предпочитание (преференция)". С чл. 437, ал. 4 от ИК е регламентирано правото на избирателя на едно предпочитание (преференция) за общински съветник от листата, а с ал. 5 е регламентиран случаят когато избирателят не е отбелязал предпочитание (преференция) за кандидат в избраната от него кандидатска листа, в който случай се зачита предпочитание (преференция) за кандидата, посочен на първо място в листата. Разпоредбите на чл. 437, ал. 2, т. 5 и чл. 437, ал. 5 от ИК са различни, доколко с първата гласът се смята за подаден "само за избраната кандидатска листа", а по втората "се зачита предпочитание (преференция) за кандидата, посочен на първо място в листата". От друга страна съдът не е съобразила изискванията на чл. 453, ал. 5 от ИК при определяне на резултатите от изборите от ОИК и броя на предпочитанията (преференциите) за всеки кандидат за общински съветник на МК "СБ" при спазване на материалноправните изисквания за отразяване на преференциалния вот според получените валидни предпочитания (преференции) и подреждането в листата по реда на чл. 454 от ИК и приложение № 5. Съдът не е извършил прецизен контрол на реално отразените предпочитания и не извършил проверка на списък А и списък Б. Съдът не е съобразил разпоредбата на чл. 454, ал. 3 от ИК съгласно която кандидатите по ал. 2 ( тези с брой на гласовете не по-малко от 7 на сто от гласовете, подадени за кандидатската листа) се подреждат според броя на получените предпочитания (преференции), като се започне с кандидата, получил най-висок брой валидни предпочитания (преференции), както и не е съобразил, че "тези кандидати се изваждат от кандидатската листа на съответната партия или коалиция и образуват списък А", а "останалите в кандидатската листа кандидати запазват първоначалното си подреждане в листата и образуват списък Б". В тази връзка съдът не е съобразили разпоредбата на ал. 6 съгласно която, "когато броят на кандидатите с валидни предпочитания (преференции) е по-малък от броя на мандатите на партията или коалицията, избрани са всички кандидати от списък А, а останалите мандати на партията или коалицията се попълват с кандидатите от списък Б по реда на тяхното подреждане. Също така в хипотезата на ал. 7 когато броят на кандидатите с валидни предпочитания (преференции) е по-голям от броя на мандатите на партията или коалицията, избрани са първите кандидати от списък А по реда на тяхното подреждане до попълване на всички мандати. Посоченият ред за определяне на избраните кандидати изисква подреждане на кандидатите в списък А и списък Б, като отчитането на действителния вот и разпределянето в отделните списъци се осъществява в съответствие с чл. 437, ал. 2, т. 5 и ал. 5 от ИК, които разграничават гласуването с повече от едно предпочитание и гласуването без предпочитание. Незаконосъобразното подреждане на кандидатите в списък А и списък Б обуславя незаконосъобразност и при определяне на избраните кандидати. В конкретния случая съдът не е осъществил обективен контрол на отчетения от ОИК резултат за преференциалния вот на МК "СБ" в съответствие на материалноправните изисквания на чл. 437, ал. 2, т. 5 и ал. 5, чл. 453, ал. 5 и чл. 454 от ИК С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че решението на първоинстанционният съд е неправилно, като постановено при неправилно приложение на чл. 437, ал. 2, т. 5 и ал. 5, чл. 453, ал. 5 и чл. 454 от ИК, както и при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила по чл. 171, ал. 4 от АПК и чл. 193, ал. 2 от ГПК, като не е открил производство по оспорване истинността на протоколите на всички СИК и не е извършил проверка на бюлетините относно отразения преференциален вот за кандидатите от листата на МК "СБ", при наличие на обективни данни за поправки относно отчитането на резултата, поради което следва да бъде отменено и в съответствие с чл. 222, ал. 2 от АПК, делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда при изпълнение на дадените указания в мотивите на решението относно тълкуването и прилагането на закона - чл. 437, ал. 2, т. 5 и ал. 5, чл. 453, ал. 5 и чл. 454 от ИК и провеждане на процедурата по правилата на чл. 193 и чл. 194 от ГПК. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение