Решение № 3947 от 2.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 191/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от ЕВРО СЪЛЮШЪНС ЕООД, със седалище в гр. София, представлявано от управителя И. Виденов, чрез пълномощник адв. Р. Иванова, против решение 1271 от 07.12.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-969/23.10.2023г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По същество са развити аргументи в няколко насоки, поддържани и пред КЗК, а именно: в техническата спецификация от документацията на обществената поръчка е заложено изискване за просвет (разстояние между основата на машината и земната повърхност) от максимум 400 мм, за което се твърди, че нито осигурява качествено изпълнение, нито е съобразено с конкретните потребности на възложителя, а насочва към конкретен модел булдозери марка "Shantui"; допуснато е и нарушение на чл. 49 ЗОП, тъй като при неясна техническа спецификация се ограничава правото на равен достъп на потенциалните участници до процедурата и се създават необосновани пречки пред възлагането на процесната поръчка. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменен акта на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Алтернативно се иска връщане на преписката на КЗК за ново разглеждане на основание чл. 222, ал. 2 АПК. Претендира присъждане на направените в производството разноски и прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение. Ответникът - директорът на "Северозападно държавно предприятие" ДП (СЗДП ДП), гр.Враца, с представен по делото писмен отговор развива съображения за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-969/2023г. е образувано по жалба на ЕВРО СЪЛЮШЪНС ЕООД срещу решение F412843/18.09.2023 г. на директора на СЗДП ДП за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез закупуване на един брой нов неупотребяван булдозер, оборудван с гребло и рипер, за нуждите на СЗДП ДП", с УИН в ЦАИС: 02709-2023-0053. С обжалваното решение 1271 от 07.12.2023г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-2072/17.10.2023г. на ЕВРО СЪЛЮШЪНС ЕООД срещу решение F412843/18.09.2023 г. на директора на СЗДП ДП и оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при откриване на процесната възлагателна процедура и при издаване на обжалвания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала всяко едно от възраженията на жалбоподателя и ги е счела за неоснователни. По доводите на дружеството, че Техническата спецификация (ТС) към документацията на процесната поръчка е изготвена в нарушение на чл. 48 ЗОП, тъй като включва изискване за просвет oт максимум 400 мм, което създава условия за нелоялна конкуренция, КЗК е посочила, че са установени няколко модела булдозери, които отговарят на тази величина, както и че цитираната характеристика не насочва към конкретен производител и/или модел булдозери. За неоснователни са приети и доводите за пороци в предложената от възложителя методика за оценка, тъй като по показател ТП4 липсвала пропорционалност на оценката и това поставяло в привилегировано положение участник, който предложи булдозер с двигател по-мощен от 137 kW. Счетено е, че оценката по спорния показател на методиката е зададена по определени категории от до, с надграждане, като с една и съща стъпка с нарастването на нетната мощност на двигателя по посочената скала се увеличава и оценката в брой точки, поради което е налице пропорционалност между зададения показател и определените точки за оценка. Прието е, че не е допуснато нарушение на чл. 49 ЗОП, изискващ техническите спецификации да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществена поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществените поръчки в условията на конкуренция, като е посочено, че повече от един вносител на булдозери може в съвкупност да покрие спорните изискванията, заложени от възложителя в техническата спецификация, а също и че поставеният диапазон на нетна мощност на двигателя (от 120kW до 140kW) не навежда към конкретна марка машини или производител на булдозери. По отношение на депозираното от ЕВРО СЪЛЮШЪНС ЕООД писмено становище от 06.12.2023г., КЗК е приела, че същото съдържа нови твърдения, които не се съдържат в първоначалната жалба на дружеството и попадат извън обхвата на проучването по смисъла на чл. 207 ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания за отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. В касационната жалба се повтарят доводите, поддържани пред Комисията за защита на конкуренцията. На тези доводи КЗК е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. По същество, основното и водещо оплакване на ЕВРО СЪЛЮШЪНС ЕООД е, че в Техническата спецификация на обществената поръчка е заложено изискване, което освен че насочва към един конкретен модел булдозер, който го притежава, а именно булдозер марка "Shantui", DH 16M XL, не осигурява качество на изпълнението, нито е съобразено с конкретните потребности на възложителя. Касационният жалбоподател развива пространни съображения, че възложителят, дефинирайки ограничение до 400 мм за максимален просвет на булдозера, предмет на доставка по процесната поръчка, е нарушил чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 48 и чл. 49 ЗОП. Застъпва тезата, развита и пред КЗК, че се касае за ограничително техническо и конструктивно решение, насочващо към конкретен модел булдозери. Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 48 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 ЗОП, според който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно ал. 2 на чл. 49 техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. Комисията правилно е приела, че липсва нарушение на соченото изискване на чл. 49, ал. 2 ЗОП, защото техническата спецификация не съдържа конкретен модел, марка на определена машина или конкретен вносител или производител на такава. Спорното изискване за просвет е определено само като максимална стойност, не е фиксирано и дава възможност за участие на повече от един кандидат в обществената поръчка. В подкрепа на горното, в преписката се съдържат данни за три марки булдозери, освен тези от марка "Shantui", които отговарят на заложеното изискване за просвет, и това са: "Komatsu", модел "D61EX/PX-24" с просвет 390 мм.; булдозер "John Deere", серия "750L" с просвет 358 мм.; булдозер "CAT D5 VPAT", с просвет 390 мм. Посоченото опровергава твърдението на касационния жалбоподател, че в случая е налице ограничително изискване, насочващо към определена марка машини, а напротив, осигурява се равен достъп на потенциалните участници, които са поставени при равни условия. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя, е в някаква степен ограничително. Обосновано е залагането от възложителя на такива технически характеристики, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди. Тези технически характеристики не са произволни или несъответни на неговите потребности, а са обосновани от тях. С оглед утвърдения критерий за възлагане на обществената поръчка, възложителят е определил параметрите на машината /булдозера/ като най-доброто качество за осигурените финанси. В становището си пред КЗК възложителят мотивирано е изложил конкретни съображения досежно заложения просвет максимум 400 мм. Необходимостта от залагането на това изискване е свързана с работата на булдозера в горски масиви. Пояснено е, че машината е с достатъчен просвет, като същевременно е и по-стабилна, тъй като има нисък център на тежестта и няма опасност от преобръщане при движение по наклонените горски терени. Тъй като булдозерната машина разполага с гребло, за същата не е от значение да е с голям просвет (над 400 мм), т.е. може да работи и с по-малък просвет. Заради наличието на гребло булдозерът не преодолява препятствия, като много по-важно е да има нисък център на тежестта, което я прави по-устойчива срещу обръщане при работа по наклонени терени. Макар оперативната самостоятелност на възложителя при преценката за това какви точно технически и/или технологични параметри да постави да е ограничена от забраната за формулиране на условия, необосновано ограничаващи достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки, то на същия не е забранено да въведе изисквания, с които да гарантира качество на изпълнението, съобразно спецификите на предмета и обема на обществената поръчка. В случая възложителят е представил достатъчно изчерпателна обосновка за необходимостта от залагане на такова техническо изискване, която правилно е съобразена от КЗК, както и факта, че още три марки булдозери, извън посочения марка "Shantui", отговарят на това изискване. Всички доводи в касационната жалба, че дадената обосновка противоречи на законите на физиката, защото центърът на тежестта на една машина зависел преди всичко от композицията на агрегати и геометричното разположение на техните центрове на тежестта, както и че заложеното изискване за максимален просвет всъщност не осигурявало качествено изпълнение на поръчката и не удовлетворявало потребностите на възложителя, пряко засягат законово предоставената на възложителя оперативна самостоятелност при дефиниране на техническите параметри, за които в случая беше установено, че не ограничават необосновано възможността за участие в процедурата и не противоречат на нормите на ЗОП. Верни са и изводите на органа по преразглеждането за неоснователност на възраженията, касаещи пороци в предложената от възложителя методика по показател ТП4 "Нетна мощност на двигателя". Съгласно обявената от възложителя методика за оценка в документацията по процесната обществена поръчка, избраният критерий за оценка на офертите на участниците е "оптимално съотношение качество/цена". Предвидено е оценката на техническото предложение да се изчислява по следната формула: ТП = ТП1 + ТП2 + ТПЗ +ТП4, като сбор от оценките на технически показатели (ТП), като тежестта на всеки един ТП в общата оценка на ТП е разпределена, както следва: Срок за доставка (ТП1) 20, Гаранционен срок (ТП2) 10, Работно тегло (с рипер) (ТПЗ) 10 и Мощност на двигателя (ТП4) -10. Иначе казано, максималният брой точки по показател ТП4 "Нетна мощност на двигателя" ще има относителна тежест в комплексната оценка 10 т. от общо 100 т. Възложителят е заложил изискване нетната мощност на двигателя да бъде в границите: минимум 120 kW, максимум 140 kW, като оценката на показателя е зададена по определени категории от до, с надграждане, като с една и съща стъпка с нарастването на нетната мощност на двигателя по посочената скала се увеличава и оценката в брой точки: 120 kW - 124 kW 1 точка; 125 kW -127 kW-2 точки; 128 kW - 130 kW 4 точки; 131 kW -133 kW- 6 точки; 134 kW - 136 kW- 8 точки и 137 kW -140 kW 10 точки. От посочената скала категорично е видно, че е налице пропорционалност, като с нарастването на мощността расте съразмерно и броят на получените точки. Следва да се отбележи, че дефинирането на показателите за оценка на офертите, какъвто е ТП4 "Нетна мощност на двигателя, е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като така заложените изисквания за мощност отговарят на законовите изисквания на ЗОП, и макар да съдържат конкретни технически параметри, те дават възможност за сравнение и обективна оценка, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации. Правилен е и изводът на КЗК, че спорният показател ТП4, при максимален брой точки формира едва 10% от комплексната оценка, поради което не може да се счете като определящ фактор и даващ "сериозно предимство" на участника, чиято оферта би я получила. Освен това, както вече бе посочено, от приложените технически спецификации на различните булдозери на пазара е видно, че повече от един модел/производител отговаря едновременно на изискванията за просвет до 400 мм. и нетната мощност на двигателя от 120 kW до 140 kW: "Komatsu", модел "D61EX/PX-24" с нетна мощност 125 kW; булдозер "John Deere", серия "750L" с нетна мощност 131 kW; булдозер "CAT D5 VPAT", с нетна мощност 127 kW. КЗК правилно е отбелязала в мотивите на обжалваното решение, че едва в цитираното по-горе писмено становище от 06.12.2023г. са развити нови твърдения и оплаквания, с които оспорващото дружество изразява недоволството си от въведената от възложителя методика. Правилно КЗК е приела, че се касае за нови твърдения, които не доразвиват и не конкретизират първоначалната жалба и попадат извън обхвата на проучването по смисъла на чл. 207 ЗОП. Комисията дължи произнасяне само по заявените в първоначалната жалба оплаквания и не следва да обсъжда допълнително заявените такива. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, направеното искане от касатора за присъждане на разноски по делото, следва да се остави без уважение. Ответната страна-възложител не е поискала присъждане на разноски. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,