Решение № 5759 от 16.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15192/2018 г.

Решение № 5759 от 16.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15192/2018 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Инвеститор БГ" ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Красно село", бул. "Ген. Тотлебен" № 2, вх. Г, ет. 1, ап. 2 и съдебен адрес: гр. София, ул. "Цар Асен" № 11, ап. 16, подадена чрез процесуалния му представител адв. М. Б., против решение № 5281 от 17.08.2018 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 89/2017 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт /РА/ № Р-2210-1110818-091-001/07.06.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 2053/24.11.2016 г. на и. д. директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - София при ЦУ на НАП, съгласно заповед № 3 ЦУ-1374/28.11.2013 г. на изп. директор на НАП, и в полза на ответника са присъдени разноски в размер на 277 245,47 лв. С доводи за наличието на касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК касаторът иска отмяна на първоинстанционното решение изцяло като неправилно и присъждане на направените разноски. Ответникът по касационната жалба – директорът на Дирекция "ОДОП" - София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. К. и заявява искане да бъде потвърдено първоинстанционното решение, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима. Настоящата касационна инстанция преценява решението на АССГ като валидно допустимо и правилно, постановено в съответствие с приложимите материалноправни норми при разрешаването на конкретния правен спор, но частично неправилно относно размера на присъдените разноски. Конкретни доводи за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила не се съдържат в касационната жалба. Правилно е приел административният съд, че РА е валиден акт, издаден от компетентни органи в предвидената от закона форма след ревизионно производство, възложено от компетентен орган. С РА е отказано право на приспадане на ДДС на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС вр. чл. 6 ЗДДС в общ размер 1 214 331 лв. за данъчните периоди м. декември 2010 г. и м. януари 2011 г. по фактури, издадени от "Финсел" ЕООД и "К Инженеринг" ЕООД, и са установени задължения на ревизираното дружество "Инвеститор БГ" ЕООД за ДДС в посочения размер заедно с лихви за забава в размер на 668 053,89 лв. След като е установил фактическата обстановка по делото, която не е спорна, първоинстанционният съд е обосновал законосъобразен извод за това, че данъкът по процесните фактури е начислен без основание от доставчиците и на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС упражненото от жалбоподателя право на приспадане на ДДС във връзка тях не следва да бъде признато. Фактите, установени от съда, са следните: На 19.11.2010 г. между "Инвеститор БГ" ЕООД и "Финсел" ЕООД е сключен договор, съгласно който първото дружество се задължава да придобие и продаде на второто 4 броя бетонови помпи "Мерцедес Бенц Актрос МБ" – 5444/Цифа 62 м. при единична цена 1 238 000 лв. без ДДС и обща стойност – 4 952 000 лв. Съгласно чл. 2. 1. от договора цената следва да бъде заплатена авансово до 30.12.2010 г., а доставката на бетоновите помпи съгласно чл. 3. 2. от договора следва да се направи до 15 май 2012 г. На 01.12.2010 г. двете дружества сключват договор за бартер, съгласно който вместо да заплати авансово цената на поръчаните бетонови помпи "Финсел" ЕООД се задължава за част от нея да достави на "Инвеститор БГ" ЕООД ваучери за предплатени мобилни услуги на български оператори. Според представеното споразумение за прихващане от 30.12.2010 г. във връзка с издадени от "Инвеститор БГ" ЕООД на "Финсел" ЕООД фактури, описани в него /от № 1 до № 62 от м. декември 2010 г. /, и издадените от "Финсел" ЕООД на "Инвеститор БГ" ЕООД фактури /от № 349 до № 388 от м. декември 2010 г., по които е отказано право на данъчен кредит с РА/, се погасяват насрещните задължения на двете дружества до 4 714 392 лв. с ДДС. На 02.11.2010 г. между "Инвеститор БГ" ЕООД и "К Инженеринг" ЕООД е сключен договор, съгласно който първото дружество се задължава да придобие и продаде на второто 3 броя булдозери "Caterpillar" – 824 Н при единична цена 943 560 лв. без ДДС и обща стойност – 2 830 680 лв., както и 1 бр. тежкотоварен камион "Comatsu" – НМ 400-2 (40 Т) на цена 686 000 лв. без ДДС. Съгласно чл. 2. 1. от договора цената следва да бъде заплатена изцяло авансово до 01.01.2011 г., а доставката съгласно чл. 3. 2. от договора следва да се направи до 02.02.2012 г. На 29.11.2010 г. двете дружества сключват договор за бартер, съгласно който вместо да заплати авансово цената на поръчаните булдозери и камиона "К Инженеринг" ЕООД се задължава да достави на "Инвеститор БГ" ЕООД ваучери за предплатени мобилни услуги на български оператори. Според споразумение за прихващане от 30.12.2010 г. се погасяват насрещните задължения в размер на 2 162 400 лв. с ДДС, произтичащи от издадените от "Инвеститор БГ" ЕООД на "К Инженеринг" ЕООД фактури, описани в него, с номера от 17 до 57 през м. декември 2010 г. и издадените от "К Инженеринг" ЕООД на "Инвеститор БГ" ЕООД фактури с номера от 452 до 479 през м. декември 2010 г., по които фактури и още три от м. януари 2011 г., е отказано право на данъчен кредит с РА. Предмет на всички фактури, издавани от "К Инженеринг" ЕООД и "Финсел" ЕООД на "Инвеститор БГ" ЕООД и от "Инвеститор БГ" ЕООД на "К Инженеринг" ЕООД и "Финсел" ЕООД, е "съгласно договор за бартер". Жалбоподателят не оспорва, че не е изпълнил задължението си към дружествата "К Инженеринг" ЕООД и "Финсел" ЕООД и не им е доставил стоките, описани в договорите от 02.11.2010 г. и от 19.11.2010 г., посочени също и в договорите за бартер. Това се установява и от представените от доставчиците оборотни ведомости, в които няма отразени получени активи в гр. 20. Видно от обстоятелствената част на касационната жалба същият поддържа тезата, че е налице авансово плащане в натура, поради което за него е налице право на приспадане на основание чл. 25, ал. 7 ЗДДС вр. чл. 130 ЗДДС. В тази връзка от негова страна, както и от страна на доставчиците, към процесните фактури се представят приемо-предавателни протоколи. Към всички фактури, издадени от "Финсел" ЕООД, са представени приемо-предавателни протоколи, в които са описани карти – ваучери "Булфон", "Мобика", "Ввивател", "Глобул", "МТел", "Frog Mobile" и "News Mobile", както и стоки – LG K 24 AH и Panasonic CS/CU климатични системи, мобилни телефони, монитори, хидромасажна вана и друго обзавеждане за баня, самозалепваща се хартия, алуминиеви ламели и пр. В протокола към една от фактурите - № 376/29.12.2010 г. - няма описани стоки или карти /ваучери/. Към част от фактурите, издадени от "К Инженеринг" ЕООД, описани в заключението на вещото лице по назначената ССЕ, а именно от № 452 до № 471, са приложени приемо-предавателни протоколи за стоки – бира и кафе, към останалите фактури няма протоколи. По отношение на приемо-предавателните протоколи правилно съдът е приел, че не са частни документи, удостоверяващи предаване и приемане на описаните в тях стоки и карти /ваучери/ за предплатени далекосъобщителни услуги, тъй като не съдържат имената на дружествата – доставчик и получател, печати на тези дружества, имена и подписи на лицата, осъществили предаване и приемане. От ССЕ се установява, че в счетоводството на жалбоподателя процесните фактури са отразени само стойностно, т. е. невъзможно е да се установи завеждането на конкретни стоки по стоковите му сметки и отразяване на получени карти /ваучери/ за предплатени далекосъобщителни услуги, както и заведени ДМА, съответно – използването от жалбоподателя на същите за следващи облагаеми доставки или като разход за осъществяваната от него независима икономическа дейност. Правилни са и изводите на съда, че бартерна сделка по смисъла на чл. 130, ал. 1 ЗДДС също не е осъществена. Според чл. 130, ал. 1, 2 и 3 ЗДДС в приложимата редакция, когато е налице доставка, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги, приема се, че са налице две насрещни доставки, като всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава. Данъчното събитие за доставките по ал. 1 възниква по общите правила на закона. Доставката по ал. 1 с по-ранна дата на възникване на данъчно събитие се смята за авансово плащане (цялостно или частично) по втората доставка. От една страна, за нито една от насрещните доставки по чл. 130, ал. 1 ЗДДС не се доказва да е настъпило данъчно събитие, за да се приеме, че по-ранната се счита за авансово плащане по другата, която е с по-късна дата на данъчното събитие. От друга страна, за да се признае правото на данъчен кредит по доставката с по-ранна дата като за авансово плащане, е необходимо не само всички релевантни елементи на бъдещата доставка са известни към момента на авансовото плащане, което в случая е налице, доколкото стоките / бетонови помпи, булдозери и тежкотоварен камион/ са в достатъчна степен индивидуализирани в договорите като вид, марка и цена, но и тази доставка да е осъществена, тъй като с ДДС се облагат доставките на стоки и услуги, а не плащанията за тях /виж в този смисъл решение от 9 октомври 2001 г. по дело Cantor Fitzgerald International, C-108/99, точка 17, решение от 21 февруари 2006 г. по дело BUPA Hospitals и Goldsborough Developments, C-419/02, т. 50, решение от 3 май 2012 по дело Lebara, С-520/10, т. 26). Това е така при бартера и защото съгласно чл. 2, т. 1 ЗДДС с ДДС се облага всяка възмездна доставка на стока или услуга. По отношение на процесните доставки не е налице възмездност. Що се отнася до продажбите на фонокарти /ваучери/ при тях телефонният оператор предоставя на дистрибутора /в случая очевидно става въпрос за сделка между дистрибутори/ цялата необходима информация за осъществяването на телефонни обаждания с определена продължителност посредством осигуряваната от оператора инфраструктура, с което операторът прехвърля на дистрибутора правото да използва инфраструктурата, за да осъществява такива обаждания. В този смисъл телефонният оператор предоставя услуга на дистрибутора, съответно това важи и за продажбите между дистрибутори до краен клиент. Тази услуга попада в обхвата на понятието "далекосъобщителни услуги" и като насрещна престация за нея следва да бъде заплатена определена цена /в пари или в натура/ - виж решение от 3 май 2012 по дело Lebara, С-520/10, т. 34 и т. 35. Това уточнение е само с цел прецизиране на мотивите по отношение на отказаното право на приспадане във връзка с доставките на карти /ваучери/ за предплатени услуги от мобилни оператори, които не са доставки на стоки, а доставки на услуги, във връзка с които плащането на цената също е авансово плащане, а към момента на издаване на процесните фактури такова не е налице. По изложените съображения, решението на АССГ като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото на ответника по касация на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК се дължи юрисконсултско възнаграждение, изчислено по реда на Наредба № 1/29.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения – чл. 8, ал. 1, т. 6, а именно - 15 177,15 лв. За разликата над 15 177,15 лв. до 277 245,47 лв. следва да се отмени първоинстанционното решение. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 5281 от 17.08.2018 г. на Административен съд - София - град, постановено по адм. д. № 89/2017 г., само в частта му за разноските – за разликата над 15 177,15 лв. до 277 245,47 лв. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. ОСЪЖДА "Инвеститор БГ" ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Красно село", бул. "Ген. Тотлебен" № 2, вх. Г, ет. 1, ап. 2, представлявано от Т. В., да заплати на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 15 177,15 лв. /петнадесет хиляди и сто и седемдесет и седем лева и петнадесет стотинки/. Решението не подлежи на обжалване.