Решение № 15208 от 12.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9588/2017 г.

Решение № 15208 от 12.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9588/2017 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП (отм.)) във вр. § 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16 февруари 2016 г.).

Образувано е по касационна жалба от "Фистокомерс" ООД, гр. С. чрез процесуален представител адв. М. Стоянова, против Решение № 923 от 3.08.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-422/4.05.2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Фистокомерс" ООД, гр. С., срещу Решение № ЗОП-3/2/ от 13.04.2017 г. на изпълнителния директор на Центъра за градска мобилност за класиране на участниците и избор на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка по периодични заявки на консумативи за принтери, копирни машини и факс апарати", открита с Решение ЗОП-3 от 12.04.2016 г. на възложителя.

В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е "неправилно" - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че офертата на класирания на първо място участник не е отговаряла на техническите изисквания от възложителя, в частност не е доказал с представеното удостоверение, че предлаганите от него продукти са "оригинални", поради което е следвало да бъде отстранен от участие, което обстоятелство неправилно не е констатирано от КЗК. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендира разноски.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.

Ответникът - Център за градска мобилност гр. С., в писмен отговор и чрез процесуален представител в съдебно заседание релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски, за които представя писмени доказателства и списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като КЗК правилно е преценила, че оспореното решение на възложителя е правилно и законосъобразно, а твърденията на жалбоподателя досежно допуснато нарушение на чл. 68, ал. 7 - 10 ЗОП (отм.) и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), че "АТС-България" ООД не отговаря на изискванията визирани в т. 1 и т. 2 от раздел IV "Техническа спецификация" са неоснователни.

Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С Решение № ЗОП-3/12.04.2016 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД, гр. С., е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка по периодични заявки на консумативи за принтери, копирни машини и факс апарати".

В раздел IV от обявлението, т. IV. 2.1. "Критерий за оценка на офертите" е посочен критерият "най-ниска цена". В раздел IV "Техническа спецификация" са дадени следните изисквания:

1. Всеки артикул от доставката да съответства на техническата спецификация на Възложителя, Таблица № 1 - "Техническа спецификация и необходими количества за доставка на консумативи за принтери, копирни машини и факс апарати" към документацията и на представените от Изпълнителя сертификати и други документи за съответствие на качеството им.

1. Предлаганите консумативи да са нови, оригинални, неупотребявани и нерециклирани. Да се доставят с оригиналната си опаковка с ненарушена цялост. На опаковката да е поставен стикер, удостоверяващ произхода на доставката, датата на производство и срока на годност и да се представят заверени копия на валидни документи, удостоверяващи качество и произход на артикулите, които ще доставя участникът, както и документ, че са оторизирани от фирмата производител или неин официален представител за територията на Р. Б..

С разяснение изх. № 963/3/22.04.2016 г. на въпрос: "Моля да уточните ясно и еднозначно, какво е изискването на възложителя -1. Консумативите да са нови, оригинални, нерециклирани, неупотребявани и да са производство на съответната марка техника (Hewlett - Packard тонер да бъде производство на Hewlett - Packard и съответното писмо за доказване на оригиналността да бъде от производителя или оторизиран негов представител) или 2. Консумативите да са нови, оригинални, нерециклирани, неупотребявани и производство на други фирми (съвместими), притежаващи документ за качество и произход и оторизационно писмо от производителя?" е даден следният отговор:

"Съгласно т. 9.8. и т. 9.9. към т. 9 "Съдържание на документите в плик № 1 - документи за подбор", раздел V "Условия за участие в процедурата", участникът следва да постави в плик № 1 следните документи:

• Декларация, че участникът ще доставя нови, оригинални, неупотребявани и нерециклирани консумативи за съответния вид принтер, факс или копирна машина за целия срок на договора - в свободен текст.

• Доказателства, че предложените консумативи отговарят на изискванията на възложителя - заверени копия на издадените на производителя на консумативите сертификати и/или други документи".

С Решение № 744/04.10.2016 г. на КЗК по образувано производство по преписка под № КЗК-485/486/2016 г. по постъпили жалби с вх. № ВХР-1393/19.07.2016 г. от "АТС- България" ООД и вх. № ВХР-1350/13.07.2016 г. от Кооперация "Панда", на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, КЗК: ОТМЕНЯ Решение № ЗОП-3/1/06.07.2016 г. на Р. М. - търговски пълномощник на "Център за градска мобилност" ЕАД, гр. С. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка по периодични заявки на консумативи за принтери, копирни машини и факс апарати", открита с Решение № ЗОП-3/12.04.2016 г. на възложителя и ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в плик № 1, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението.

С. З. № РД-23-2/4/25.11.2016 г., изменена и допълнена със Заповед № РД-23/5/30.12.2016 г., на Изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД, е назначена комисия със задача да продължи процедурата за възлагане на обществена поръчка с процесния предмет. Дейността на комисията е обективирана в протоколи № 1 и № 2, като в резултат на указанията в решението на КЗК, предварително обявените условия и допълнителните разяснения към участниците е извършено крайно класиране, което е възприето от възложителя, който с Решение № ЗОП-3/2/ от 13.04.2017 г. е обявил, че класиран на първо място и определен за изпълнител е участникът "АТС-България" ООД, а на второ място е класиран участникът "ФИСТОКОМЕРС" ООД, гр. С.. На основание чл. 62а от ЗОП (отм.) и във връзка с влязло в сила решение на КЗК № 744/04.10.2016 г., възложителят е отстранил участниците "П. Д." ЕООД и Кооперация "Панда", които не отговарят на критериите за подбор и е изложил мотиви за това.

Решението на възложителя е обжалвано от "ФИСТОКОМЕРС" ООД пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат е приела по съществото на спора, че не са налице визираните в жалбата нарушения на чл. 68, ал. 7 - 10 от ЗОП (отм.) и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), тъй а именно, че от една страна офертата на "АТС - България" ООД не отговаря на изискването по т. 1 и т. 2 от раздел IV "Техническа спецификация", а именно - предложените в офертата консумативи да са нови, оригинални, неупотребявани и нерециклирани, а от друга страна и на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), по довода в жалбата, че комисията е знаела за стойността на предложенията на останалите участници, предвид обжалването на Решение № ЗОП-3/1/06.07.2016 г. за избор на изпълнител и е следвало да изиска писмена обосновка относно цената от участника "АТС - България" ООД.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в касационната жалба в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.), поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Основния спор и понастоящем е доколко предложените от класирания на първо място участник консумативи са "оригинални" по см. на раздел IV "Техническа спецификация" от обявлението, т. IV. 2, и дали комисията по чл. 34 ЗОП (отм.) е следвало съгл. чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), да изиска писмена обосновка относно цената от участника "АТС - България" ООД.

По отношение изискването консумативите са "оригинални" към участниците в тази връзка е дадено разяснение от участниците, което по не е отговорило в пълнота на поставения въпрос и едва ли може да се нарече "разяснение", тъй като е преповторило изискването в документацията, но и без него, по този въпрос КЗК вече се е произнесла с влязъл в сила правораздавателен акт, която не е бил обжалван от страните, вкл. и от настоящия касатор, поради което се презюмира, че за него вече е налице яснота по въпроса, кои консумативи са "оригинални" по смисъла и целите на обявената обществена поръчка. Още повече, че в документацията за участие е въведено изискване участниците да представят мостри от предлаганите продукти, които също са били съобразявани от помощната комисия, чиято експертност не е била оспорена и поради това следва да се възприеме крайния извод, че офертата на класирания на първо място участник е отговаряла на изискванията на възложителя и поради това не е следвало да бъде отстраняван на въведените от касатора основания.

Довода относно нарушения на чл. 70 ЗОП (отм.) правилно е преценен от КЗК като неоснователен, тъй като при допуснати до класиране двама участници не е налице хипотезата на визирания законов текст и предвид това, че ценовата оферта на класирания на първо място участник е отворена след отстраняването на двама от общо четирима участници.

В тази връзка и неоснователно оплакването за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила в производството пред КЗК. Неоснователни са и твърденията на жалбоподателя, че решението на КЗК е немотивирано, което се преценява понастоящем като довод за необоснованост по см. на чл. 209, т. 3 от АПК. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и служебно за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора претендира незаконосъобразност, не се установяват визираните от него нарушения.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са сходни с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за приключване на процедурата по обществената поръчка.

Като неотносими към спора се преценяват представените уведомление от касатора и представеното от възложителя копие от сключен договор между възложителя и класирания на първо място участник за изпълнение на обществената поръчка.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора на осн. чл. 143 АПК е основателна претенцията на процесуалния представител на ответната страна Център за градска мобилност за присъждане на направените разноски за адвокатски хонорар в касационното производство, които са претендирани съгласно договора за правна помощ и приложения списък по чл. 80 ГПК вр. чл. 144 АПК в размер на 5 436 лева. Основание за присъждане на разноски е налице, но в писмено становище касатора е направил възражение за прекомерност по см. на чл. 78, ал. 5 ГПК вр. чл. 144 АПК относно размера им, което с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото се преценява като основателно и поради това следва да бъдат намалени до 2436 лева.

Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във вр. чл. 122е от ЗОП (отм.), Върховният административен съд - Четвърто отделение,