Решение № 325 от 29.06.2010 г. на ВКС по н. д. № 288/2010 г.

Решение № 325 от 29.06.2010 г. на ВКС по н. д. № 288/2010 г., III н. о., НК, докладчик съдията Вероника Имова Касационното производство е по реда на чл. 346, ал. 1, т. 4 НПК и е образувано по жалба на М. Г., в качеството й на председател на пробационния съвет с район на действие - Районен съд гр. Ш. Предмет на касационно обжалване е определение № 23/5.02.2010 г. на Варненския апелативен съд по внчд № 414/2009 г., с което поради процесуална недопустимост на въззивната жалба, подадена от касационния жалбоподател, тя не е разгледана по същество, а въззивното производство е прекратено. В касационната жалба е посочено касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК - нарушение на закона, но от съдържанието й се извежда основание за съществено процесуално нарушение - по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, поради неоснователното прекратяване на делото и неправилното третиране на въззивната жалба като процесуално недопустима. Според касатора, нормата на чл. 452, ал. 3 от НПК предвижда възможност за обжалване или протестиране на процесното определение, по реда за проверка на присъдите и решенията по глава ХХI НПК, което право не е само за прокурора, но и за страните. Неправилно съставът на ВАС е обосновал тезата си като е приел, че субсидиарно приложение намира нормата на чл. 440, ал. 2 НПК, тъй като нормата на чл. 452, ал. 3 от НПК е специална по отношение на нея и има приоритетно действие. То се изразява в предоставената от закона правна възможност на страните, респ. на председателя на комисията по изпълнението на наказанието пробация, участващ като с., да обжалват определението на съда. Поради това следва да се приложи специалния закон, който дерогира общия. Пред касационната инстанция жалбоподателката Г., редовно призована, не се явява. Не се явява редовно призован процесуалният представител на жалбоподателката Т. Х. - на длъжност юрисконсулт при Окръжна служба "Изпълнение на наказанията " към "Главна дирекция изпълнение на наказанията", при МП. Ответникът по жалбата - осъденият Ж. Л. Н. се явява лично. Служебно назначеният му защитник - адвокат А, пледира въззивното определение да се остави в сила. Прокурорът дава заключение за уважаване на жалбата: ..."не може въззивният съд да решава въпрос, който е от компетентността на ВКС...". ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО: Жалбата е допустима и разгледана по същество е основателна. Производството по чнд № 537/2009 г. на Шуменския окръжен съд е било образувано като първоинстанционно, по реда на глава тридесет и пета, раздел VI НПК "Производства във връзка с изпълнение на наказанията". То е инициирано на основание чл. 451, ал. 1, т. 2 НПК по предложение на председателя на пробационния съвет по местоизпълнение на наказанието "пробация" в гр. Ш., по отношение на осъдения Ж. Л. Н., с предложение за замяна на наложеното му наказание пробация по влязла в сила присъда по нохд № 1953/09 г. на Шуменския РС, с наказание лишаване от свобода. С определение от 13.11.2009 г. по чнд № 537/2009 г. на ОС гр. Ш., съдът е оставил без уважение искането на председателя на пробационния съвет по местоизпълнение на наказанието "пробация" в района на гр. Ш. на осъдения Ж. Л. Н., за замяната му с наказание "лишаване от свобода" . Определението е обжалвано от председателя на пробационния съвет по местоизпълнение на наказанието пробация -гр-Шумен пред Варненския АС с частна въззивна жалба, по която е образувано внчд№ 414/2009 г. на Варненския апелативен съд С определение № 23/5.02.2010 г. по внхд № 414/2009 г. на Варненския апелативен съд е прието, че жалбата е недопустима и съдът е прекратил производството по делото. Със законодателната промяна на НПК (ДВ, бр. 32,от 2010 г. ) в глава ХХХV, Раздел VI "Замяна на наказанието пробация с наказание лишаване от свобода"се прецизираха реда и условията за замяна на наказанието пробация с лишаване от свобода, при налагане на друга пробационна мярка, както и при замяната на една пробационна мярка с друга. В ал. 3, на чл 452 НПК ясно е указано, че определението по този раздел може да се обжалва или протестира в седемдневен срок, по реда на глава ХХII НПК, за въззивна проверка на определенията. Следователно, относно субектите с право на обжалване на процесното определение, в закона е предвиден специален и изчерпателно уреден ред, който има приоритетно приложение пред общия ред, към който препращаща нормата на ал. 4, за неуредените случаи. Очевидно е че в настоящия случай материята за страните с право на жалба е изрично уредена, както по време на уредбата, действала при постановяване на определението, така и към настоящия момент, когато са в сила законодателните промени в НПК (ДВ, бр. 32 от 2010 г.) досежно условията и реда за обжалване на определението за замяна на наказанието пробация с наказанието лишаване от свобода. В чл. 452, ал. 2 НПК ясно е посочено, че задължителни участници в производството по този раздел са както осъденият и прокурорът, така и председателят на пробационния съвет по место изпълнението на наказанието пробация. Следователно по силата на закона на последния е признато правото на с. в наказателно-изпълнителното производство. Ето защо, аргументите на въззивната инстанция, че този п. участник не фигурира като с. по чл. 253 НПК в съдебната фаза на наказателния процес и поради това не е и с. в процедурите по изпълнението на наказанията, са правно неубедителни. Законът придава качеството на страни на участниците в процеса, които са носители на основни процесуални функции . В случая председателят на пробационният съвет е органът по изпълнение на наказанието пробация, наред с прокурора, който по конституция и по закон/ НПК и ЗСВ/ е оправомощен да упражнява надзор за законност при изпълнението на наказанията и принудителните мерки. К. с. в това производство органът по изпълнението на наказанието пробация има правото на въззивна жалба срещу определението с което е отказано уважаването на искането му за замяна на това наказание с по-тежкото - лишаване от свобода за осъдения. Варно е, че чл. 452, ал. 3 НПК не персонифицира субектите с право на жалба и протест, но те се извеждат от общите правила и принципи на НПК относно субектите, страните и останалите участници в процеса. Органът по чл. 451, т. 2 НПК не е с. по смисъла на чл. 235 НПК, защото не е участник в съдебното следствие по наказателните дела, но е задължителен участник в процедурата по "Замяната на наказанието пробация с наказанието лишаване от свобода" в Раздел VI на глава ХХХV НПК, с права на с., отнасящи се към функцията на надзора за изпълнението на наказанието пробация. ВАС недопустимо е тълкувал съдържанието на чл. 452, ал. 3 НПК стеснително, с което е нарушил общополагащите принципи за тълкуването на наказателноправните норми съгласно чл. 46 от Закона за нормативните актове. Неправилно ВАС е приел, че постановеното определение по чл. 451 НПК може да се протестира само от прокурора, но не и да се обжалва, при наличието на правен интерес, и от останалите страни, каквито са осъденият и председателят на пробационния съвет, инициирал производството. Неправилно ВАС се е позовал на препращащата норма на чл. 452, ал. 4 НПК към нормата на чл. 440, ал. 2 НПК от производството по раздел I "Предсрочно освобождаване", на същата глава ХХХV НПК. Действието на препращащата норма е дотолкова, доколкото в специалната норма не е предвиден особен ред и се налага приложението на общите правила. Но случаят не е такъв, защото нормите очертаващи реда и условията за осъществяване на процедурата в глава ХХХV, раздел VI НПК са ясни и изчерпателни по отношение на тези условия и ред. В чл. 452, ал. 3 НПК се предвижда изрично правото на жалба на страните и на протест на прокурора по отношение на постановеното от съда определение, с което се е произнесъл по искането за замяната на наказанието пробация с наказанието лишаване от свобода. Действително, с процедурата по чл. 451 - чл. 452 НПК се иска утежняване положението на осъдения. Изпълнителният процес е продължение на наказателния и принципите на които се основава той са валидни и за тази последваща фаза. Ето защо, като е овластил органа по изпълнение на наказанието пробация да иска заменянето й с по-тежко по вид наказание, законът е приравнил правомощията на председателя на пробационния съвет с тези на прокурора да иска утежняване на положението на осъдения (виж. чл. 451, т. 1 и т. 2 НПК ), поради което на тези две страни, по силата на закона, е дадено правомощието да неутрализират с искането си правилото - " reformation in peus" (за невлошаване положението на осъдения). Поради изложеното, допуснато е касационното основание посочено в жалбата и определение № 23/05.02.2010 г. по ВНЧХД № 4* по описа на Апелативен съд гр. В. за 2009 г., с което прекратено въззивното производство за проверка на определение от 13.11.2009 г. по ЧНД № 537/09 г. на Окръжен съд-Шумен, следва да бъде отменено, а делото върнато на Варненския апелативен съд за ново разглеждане в стадия на съдебното заседание, в друг съдебен състав. ВКС в настоящият съдебен състав и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2, вр. чл. 348, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1 НПК