Решение № 7919 от 14.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12713/2009 г.

Решение № 7919 от 14.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12713/2009 г., V о., докладчик председателят Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на командира на Поделение 54320 - Божурище против Решение № 539 от 14.08.2009 г., постановено по адм. д. № 534/2009 г. по описа на Административен съд - София-област. Жалбоподателят навежда доводи за недопустимост на решението и в условия на евентуалност за неговата неправилност като постановено в нарушение на материалния закон. Ответникът - Емил Захариев Иванов оспорва жалбата и същевременно излага доводи за недопустимост на решението и моли за отмяната му. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дал заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид следното: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Емил Захариев Иванов срещу Заповед № 202/24.04.2009 г., издадена от командира на Поделение 54320 - Божурище, с която жалбоподателят е бил отчислен от списъчния състав, считано от 07.05.2008 г. С обжалваното решение Административен съд София - област е изменил оспорената заповед като е постановил отчисляването от списъчния състав на Емил Иванов да се счита от датата на прекратяване на договора за кадрова военна служба - 27.04.2009 г. Обжалваното решение е недопустимо. Заповедта, с която Емил Захариев Иванов е отчислен от списъчния състав на поделението е издадена на основание чл. 80, ал. 4 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (отм.), чл. 188, ал. 7 и 11 от Правилника за кадрова военна служба (отм.) и в изпълнение на Заповед № КВ-462/13.04.2009 г. на министъра на отбраната, с която е прекратен договорът за кадрова военна служба, сключен с Емил Захариев Иванов, същият е освободен от длъжност, от кадрова военна служба и зачислен в мобилизационния резерв. И двете заповеди са връчени на кадровия военнослужещ на 27.04.2009 г. Обжалваното решение е недопустимо. Оспорената заповед не е индивидуален административен акт, тъй като същата е издадена в изпълнение на заповед за прекратяване на договор за кадрова военна служба. Съгласно правилото на чл. 21, ал. 5 от АПК не са индивидуални административни актове волеизявленията, действията и бездействията, когато са част от производствата по издаване или изпълнение на индивидуални административни актове. Със заповедта по чл. 188, ал. 1 Правилника за кадрова военна служба (отм.) се прекратява договора за кадрова военна служба и кадровият военнослужещ се освобождава от кадрова военна служба, от длъжност, и се зачислява в резерва. Съгласно императивното правило на чл. 181, ал. 10 от Правилника за кадрова военна служба (отм.) за дата на прекратяване на договора за кадрова военна служба се счита датата на връчване на заповедта по ал. 7 и отчисляване от списъчния състав на поделението. Договорът за кадрова военна служба на Емил Иванов е прекратен със Заповед № КВ-462/13.04.2009 г., а с оспорената Заповед № 202/24.04.2009 г. военнослужещия е отчислен от списъчния състав на поделението, като с връчването й се счита за прекратен и договора за кадрова военна служба (чл. 181, ал. 10). Прекратяването е последица от заповедта на министъра, но настъпва след сбъдване на отлагателното условие - реалното сдаване на длъжността. Това реално сдаване на длъжността се удостоверява със заповедта по чл. 181, ал. 7 Правилника за кадрова военна служба (отм.) - за отчисляване от списъчния състав. Следователно оспорената заповед от една страна удостоверява, че военнослужещият, чийто договор за кадрова военна служба е прекратен със заповед по чл. 181, ал. 2 от Правилника за кадрова военна служба, е сдал длъжността си, а от друга страна тази заповед се издава в изпълнение на заповедта по чл. 181, ал. 2 ПКВС (отм.). Отчисляването от списъчния състав е елемент от прекратяване на договора за кадрова военна служба, поради което издадената заповед няма самостоятелно действие и подлежи на съдебен контрол в рамките на оспорването на заповедта за прекратяване на договора за кадрова военна служба, но не и в самостоятелно производство. Следователно заповедта за отчисляване от списъчния състав е един от елементите, завършващи фактическия състав на прекратяване договора за кадрова военна служба, т. е., тя е част от производството по издаване на индивидуалния административен акт, поради което е налице хипотезата на чл. чл. 21, ал. 5 от АПК. В случая неправилно командирът на поделението е записал като дата на отчисляване 07.05.2008 г., но този факт е ирелевантен, тъй като законът императивно разпорежда, че в условие на комутативност командирът връчва на кадровия военнослужещ заверено копие от заповедта за освобождаване от кадрова военна служба срещу подпис с отбелязване на датата на връчване и го отчислява от списъчния състав на поделението, а договорът за кадрова военна служба се счита прекратен от датата на връчване на заповедта и отчисляване от списъчния състав на поделението. Следователно по силата на закона дата на отчисляването е датата на връчване на заповедта за прекратяване на кадрова военна служба и последиците от прекратяването настъпват именно от тогава, независимо от записаната дата в оспорената заповед. От изложеното следва, че заповедта за отчисляване от списъчния състав не е индивидуален административен акт, поради което и не подлежи на съдебен контрол. Ето защо решението на първоинстанционния съд е постановено по недопустима жалба, поради което и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК същото следва да се обезсили, жалбата да се остави без разглеждане, а производството по делото да се прекрати. По изложените съображения, Върховният административен съд, пето отделение,