Решение № 1491 от 4.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13212/2020 г.

Решение № 1491 от 4.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13212/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби, съответно на "Евро Мийт енд Милк" ЕООД, със седалище гр. Благоевград, подадена чрез управителя Б. Киройчев и на кмета на община Благоевград, подадена чрез процесуалния представител юрк. И. Цветанова, двете - против решение № 914/05.11.2020 г., постановено по преписка № КЗК-657/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което, по жалба на "Аллур" ООД със седалище гр. София, е отменено решение № РВ-12 от 03.09.2020 г. на кмета на община Благоевград за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на хранителни продукти за нуждите на детските и социални заведения на територията на община Благоевград по обособени позиции", в частта по Обособена позиция № 1 - "Доставка на мляко и млечни продукти" и процедурата е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка на съответствието на участника "Евро Мийт енд Милк" ЕООД с поставените критерии за подбор и за отстраняване на "Бохемис" ООД, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В двете касационни жалби са релевирани доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с твърдения, че КЗК неправилно преценила съображенията на оспорващото дружество в частта, касаеща оценяването на техническото предложение на класираните на първо и второ място участници за основателни, въпреки че помощната комисия на възложителя изложила относими мотиви за това. На второ място твърдят, че органът по преразглеждане допуснал нарушения на материалния закон, като неправилно приел, че възложителят е допуснал твърдяните от оспорващото дружество нарушения досежно обстоятелството дали участникът, избран за изпълнител, е доказал съответствие с изискването да разполага с обект, регистриран по чл. 12 от ЗХ за производство или търговия на едро с храни, с обхват на регистрацията, включващ всички групи храни от предмета на поръчката за Обособена позиция № 1, издадено от съответната ОДБХ, като на практика "формалистично, до степен на абсурдно" игнорирал удостоверение за регистрация на обект № 3283/26.01.2016 г., представено в откритото заседание на КЗК по разглеждане на преписката. Считат, че КЗК не е осъществила непредубеден анализ на фактите по спора. На трето място вторият касатор сочи съображения за неправилност на решението с твърдения, че КЗК допуснала нарушение на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно счела аритметичната грешка при формиране на ценовото предложение на Бохемис" ООД по Образец № 2, за съществена, респ. последното за неотговарящо на изискванията на възложителя. Затова касаторите намират, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за класиране за незаконосъобразен. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят за неговата отмяна. Претендират присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторите, чрез процесуалните си представители, първият и в писмена защита, поддържат своята жалба и намират другата за основателна. Ответната страна – "Аллур" ООД, не изпраща представител, в писмен отговор чрез процесуалния си представител адв. Г. Башлиева, оспорва касационните жалби и претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Преценява като неоснователни твърденията на касаторите за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК, с оглед съпоставяне на отразеното в Протокол № 2, техническите предложения на участниците "Евро Мийт енд Милк" ЕООД и "Бохемис" ООД и въведеното от възложителя техническо задание на поръчката, обуславящо извод, че необосновано и незаконосъобразно помощната комисия е оценила офертите на участниците по Обособена позиция № 1 по показател П1 "Управление на рисковете, критичните точки, които могат да възникнат в хода на изпълнение на поръчката" с максималните 40 точки. Намира, че помощният орган на възложителя не е осъществил каквато и да е аналитична и оценителна дейност, което представлява нарушение на задълженията по чл. 181, ал. 4 от ЗОП – да разгледа и оцени подадените оферти, респ. че оценяването на класирания на първо място участник по Обособена позиция № 1 на процесната обществена поръчка е немотивирано и необосновано. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Аллур" ООД със седалище гр. София, против решение № РВ-12 от 03.09.2020 г. на кмета на община Благоевград, в качеството му на възложител, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по Обособена позиция № 1, в което оспорващият е класиран на трето място. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати множество нарушения на ЗОП, основно - касаещи твърдението му за неправилно неотстраняване на класираните на първите две места участници. В относимата за настоящото производство част посочил, че възложителят е действал незаконосъобразно и в разрез с нормите на ЗОП, тъй като техническото предложение на класирания на първо място участник не покрива изискванията на възложителя по отношение на съдържание, разписани в документацията за обществена поръчка, а ценовото на класирания на второ –че не съответства на Приложение № 1, предвид сгрешена цена с ДДС в частта на сбора, довела да неяснота на волята на "Бохемис" ООД при офериране, но въпреки това комисията го допуснала до оценяване. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № РП-6 от 12.03.2020 г. на възложителя. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че видно от втория, комисията оценила техническите предложения на "Евро Мийт енд Милк" ЕООД и "Бохемис" ООД по спорния показател "П1" - "Управление на рисковете, критичните точки, които могат да възникнат в хода на изпълнение на поръчката" с по 40 точки, т. е. максималните, без в този протокол да се съдържа описание на предложенията им, от което да става ясно защо комисията е счела, че е обърнато задълбочено внимание на всяка една от "критичните точки" в предложенията на тези участници по този показател, даже че оценителната комисия е преписала/копирала изцяло въведените условия, с отбелязване, че офертите на "Евро Мийт енд Милк" ЕООД, "Бохемис" ООД отговарят на всички условия за получаване на максималния брой точки по техническия показател П1, без помощният орган на възложителя да е осъществил каквато и да било аналитична и оценителна дейност. Горното счела за нарушение на задълженията по чл. 181, ал. 4 от ЗОП - да разгледа и оцени подадените оферти. Установила и че със следващия протокол помощната комисия извършила оценка на ценовите предложения и класирането на първия. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на "Евро Мийт енд Милк" ЕООД, КЗК приела, че са осъществени три от твърдяните в жалбата множество нарушения на материалноправни норми, предмет и на настоящия спор както следва: КЗК преценила жалбата за основателна и в частта, че Техническото предложение на класирания на първо място участник не е съобразено с изискванията на документацията за участие, защото "Евро Мийт енд Милк" ЕООД е декларирал съответствие с поставеното от възложителя изискване за регистриран обект по чл. 12 от ЗХ (отм., в релевантната редакция/, посочвайки в ЕЕДОП по обособена позиция № 1, Част IV "Критерии за подбор", раздел А "Годност", само "удостоверение за регистрация на обект № 3283/26.01.2016 г. - безсрочно, издадено от "Директора на Областна дирекция по безопасност на храните при БАБХ, МЗХ", без отразяване директорът на коя областна дирекция е издател на удостоверението, нито за регистриран обект, което счела за непълнота в представения ЕЕДОП. Приела, че оценителната комисия е следвало да констатира тази непълнота и на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да укаже на участника да представи липсващите и/или несъответстващи документи, като ги замени или представи нови, тъй като представената информация, противно на приетото от оценителната комисия на възложителя, не обуславя извод, че участникът "Евро Мийт енд Милк" ЕООД отговаря на изискването за наличие на регистриран обект по чл. 12 от ЗХ (отм.);. Така обосновала решаващ извод, че това налага връщане на процедурата на етап ново разглеждане на представения ЕЕДОП от страна на "Евро Мийт енд Милк" ЕООД. Новопредставеното, едва след приключване на проучването по преписката, с молба от 04.11.2020 г. от "Евро Мийт енд Милк" ЕООД удостоверение за регистрация на обект № 3283/26.01.2016 г. за производство и търговия с храни, с посочване за пръв път, че е издадено от директора на Областна дирекция по безопасност на храните Кюстендил, счела за негодно за отстрани процесната непълнота в ЕЕДОП на "Евро Мийт енд Милк" ЕООД, респ. и за основание за извод в обратния смисъл, с мотиви, че участникът е следвало да докаже съответствието си с изискванията за лично състояние и критериите за подбор пред възложителя. Освен това КЗК преценила жалбата за основателна и в частта за ценовото предложение от офертата на "Бохемис" ООД, като отчела, че съдържанието на Образец № 2 задължава участниците да предложат цена с и без ДДС, но това дружество не е спазило образеца на ценова оферта, т. е. е допуснало грешка -не е посочило коректна цена, като посочило "1 400 867, 04 лв. (словом: един милион четиристотин хиляди осемстотин шестдесет и седем лв. и 04 ст.) без ДДС и 1 681 051, 25 лв. (словом: Един милион шестстотин осемдесет и една хиляди петдесет и един лв. и 25 ст.) с начислен ДДС", поради което не може да се стигне до еднозначно заключение каква е волята на участника- дали е искал да оферира цена без ДДС в размер на 1 400 867. 04 лв. или на 1 400 876. 04 лв., съответно цена с ДДС от 1681040. 45 лв. или на 1 681 051, 25 лв. Горното несъответствие между ценовото предложение на "Бохемис" ООД по тази обособена позиция - от една страна, и изискванията на влязлата в сила документация за участие, т. е. Образец № 2, от друга, и съобразно чл. 107, т. 1 от ЗОП, КЗК преценила за основание за отстраняване на участника, водещо до втори извод за отмяна на акта на възложителя. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от тези три съществени нарушения, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя. С оглед констатираните несъответствия с установените изисквания на възложителя КЗК преценила жалбата за основателна, обосновала решаващ извод, че обжалваното решение на възложителя е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а преписката да бъде върната на възложителя от етап преценка на съответствието на участника "Евро Мийт енд Милк" ЕООД с поставените критерии за подбор и за отстраняване на "Бохемис" ООД, Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя на посочените две основания. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби, поради което следва да се остави в сила. Най-напред следва да се посочи, че са неоснователни възраженията на двамата касатори за това, че КЗК не е съобразила допълнително представеното, едва в производството пред КЗК, с молба 04.11.2020 г., удостоверение за регистрация на обект № 3283/26.01.2016 г. за производство и търговия с храни, издадено от директора на Областна дирекция по безопасност на храните Кюстендил /л. 180 от папка 1/, защото с оглед отразеното по-горе в представения ЕЕДОП /л. 111 от папка 1/, "Евро Мийт енд Милк" ЕООД, действително не е доказало съответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор пред възложителя. Този несъмнен извод следва от факта, че "Евро Мийт енд Милк" ЕООД е декларирал съответствието си с поставеното от възложителя изискване за регистриран обект по чл. 12 от ЗХ (отм.), в релевантната редакция, в ЕЕДОП по обособена позиция № 1, Част IV "Критерии за подбор", раздел А "Годност", посочвайки само "удостоверение за регистрация на обект № 3283/26.01.2016 г. - безсрочно, издадено от директора на Областна дирекция по безопасност на храните при БАБХ, МЗХ"/л. 96, стр. 16 от папка приложение 1/, без посочване директорът на коя областна дирекция е издател на удостоверението, нито кой е регистрирания обект, което правилно е преценено за неотстранена непълнота в представения ЕЕДОП. Освен това, вече по втория общ довод на касаторите следва да се посочи, че също като неоснователно настоящият състав на ВАС намира и възражението, че оценяването на класираните на първите две места участници с максималните 40 точки по Обособена позиция № 1 на процесната обществена поръчка е мотивирано и обосновано. Този извод следва от съпоставката на отразеното в Протокол № 2, досежно техническите предложения на участниците "Евро Мийт енд Милк" ЕООД и "Бохемис" ООД и въведеното от Възложителя техническо задание на поръчката, по Обособена позиция № 1 в частта по показател П1 "Управление на рисковете, критичните точки, които могат да възникнат в хода на изпълнение на поръчката", предвид неосъществената от помощния орган на възложителя, но дължима аналитична и оценителна дейност, в нарушение на задълженията по чл. 181, ал. 4 от ЗОП – да разгледа и оцени подадените оферти и неизлагане на ясни и конкретни аргументи при преценка на всяко от обстоятелствата, обосноваващи поставянето на съответния брой точки в нарушение на принципа за публичност, прозрачност, равнопоставеност, свободна и лоялна конкуренция, регламентирани в чл. 2 от ЗОП. На трето място, по третото възражение на втория касатор, предвид установеното и описано по-горе несъответствие в цената с и без ДДС, вписана в ценовото предложение на "Бохемис" ООД, се налага извод, че КЗК правилно е приела, че това дружество следва да бъде отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, съгласно която разпоредба възложителят отстранява участник, който не е изпълнил условие, посочено в документацията. В случая несъмнено е налице несъответствие в цената с и без ДДС, вписана в ценовото предложение на "Бохемис" ООД по процесната обособена позиция, което не може да бъде законосъобразно преодоляно, предвид забраната по чл. 104, ал. 5, изр. последно от ЗОП. С оглед горепосоченото несъответствие с установените изисквания на възложителя, този участник действително е следвало да бъде отстранен- на това основание, а оттам и че възложителят е издал незаконосъобразно решение и на това /второ/ основание. Възражението на втория касационен жалбоподател, че еднакво е процедирал с всички допуснати до оценяване участници и е съобразявал принципа на равнопоставеност по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, не държи сметка за императивния характер на разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, че изискванията са задължителни както участниците във възлагателната процедура, така и за самия възложител и неговият помощен орган е следвало да ги спази. С оглед изложеното в оспореното решение на КЗК досежно горните обстоятелства доводът на първия касатор, че КЗК е процедирала "формалистично и абсурдно", ВАС намира за несъстоятелен. Като такъв преценява и този на втория касатор че КЗК не е съобразила рамките на оперативната самостоятелност на възложителя при преценка на относимите обстоятелства, както и че не е осъществила внимателен и непредубеден анализ на фактите по спора. На това основание възраженията на двамата касатори за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК не намират опора в доказателствата по делото и закона. Т. е. по отношение на решението на възложителя е налице отменителното основание нарушение на материалния закон. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на двамата касатори за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК - като изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което двете касационни жалби против постановеното решение, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от двамата касатори за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, релевираното от процесуалния представител на ответната страна - "Аллур" ООД искане за разноски пред ВАС е своевременно и доказано за сумата от 1000 лв., съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 73 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, но с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, го намира за неоснователно и че като такова следва бъде оставено без уважение. Поради това касаторите следва да бъдат осъдени да му заплатят разноски в пълния поискан, а не в редуциран размер. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,