Решение № 11317 от 2.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4631/2009 г.

ВАСIV отделение02.10.2009 г.докладчик Галина Матейска

Диспозитив

Като се изключат допуснатите в това решение очевидни фактически грешки в цитирането на законови разпоредби и като се има предвид принципа, че при несъответствие между посоченото правно и фактическо основание се приема не цифрата, а словесния текст, тоест фактическото основание, се установява, че жалбоподателят е отстранен, защото не е представил декларация по чл. 86, ал. 7 от ДОПК за липсата (наличието на данъчни задължения, изискана с образеца по Приложение № 6-А, т. 4 в конкурсната документация. Съгласно чл. 87, ал. 6 от ДОПК, "органът по приходите издава удостоверение за наличието или липсата на задължения по искане на задълженото лице или въз основа на акт на съда в 7-дневен срок от постъпването на искането или на акта. В удостоверението се отбелязва и отговорността за чужди задължения. В удостоверението не се отбелязват задължения по не влезли в сила актове, както и разсрочени, отсрочени или обезпечени задължения.". В Закона за обществените поръчки и в Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки няма изискване за представяне на такова удостоверение. В конкурсната си документация обаче възложителят е въвел изискване (в Приложение № 6-А, т. 4) управителите да представят декларации, където наред с другите е посочено, че "няма парични задължения към държавата или към община по смисъла на чл. 87, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, установени с влязъл в сила акт на компетентния орган, освен ако не е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията". Очевидно е, че възложителят е направил смесване на два различни текста от ДОПК - чл. 162, ал. 2 и чл. 87, ал. 6 (погрешно посочен както в протокола на комисията, така и в обжалваното решение като чл. 86, ал. 7), но това негово изискване, залегнало в утвърдената още с решението за откриване на процедурата Документация, не е било обжалвано и е влязло в сила. Единственият изход е бил то да се изпълни, както безспорно е направил другият кандидат "Дор Сервиз" ЕООД, като е приложил такава декларация в офертата си. Съгласно разпоредбата на чл. 11 от НВМОП, която е приложима за случая, защото процедурата е проведена по реда на тази наредба и само за неуредените въпроси съгласно § 2 ПЗР на НВМОП се прилага ЗОП (в случая чл. 54, който е цитирала КЗК в решението си), "при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия". В Раздел III. 2.1 от Обявлението за малката обществена поръчка изрично е предвидено, че непредставянето на изискуемите документи и информация според изискванията на Възложителя посочени в конкурсната документация водят до отстраняване на кандидата от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. При това положение в съответствие със закона жалбоподателят е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Като е достигнала до същия този правен извод, Комисията за защита на конкуренцията, която е независим специализиран държавен орган, на който със специален закон е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки, е постановила законосъобразно решение, което не страда от твърдяните в жалбата пороци и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 102 от 10.02.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-795/04.12.2008 година. РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Мотиви

Решение № 11317 от 2.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4631/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по повод на постъпила жалба от "ТИ ЕС Инженеринг" ООД, гр. София, представлявано от Е. С. - Управител във връзка с Решение № 102/10.02.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 999/ 20.11.2008 г. на Генералния директор на Българско Национално Радио за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет "Подмяна на стелажи във фонотека в техническата сграда на БНР - София". Жалбоподателят заявява, че възразява срещу така постановеното решение и по подробно развито становище моли да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС се явява другият управител според решението за регистрация на дружеството В. К., поддържа жалбата и моли да бъде уважена по съображенията, изложени в нея и в представеното допълнително писмено становище. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, а обжалваното с нея решение оставено в сила като правилно и законосъобразно. Представени са и писмени бележки. Ответникът - БЪЛГАРСКО НАЦИОНАЛНО РАДИО, гр. София не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна - "Дор Сервиз" ЕООД, гр. София също. Жалбата на "ТИ ЕС Инженеринг" ООД, гр. София с вх. № КЗК-795/08 от 25.02.2009 г. е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което видно от приложеното по преписката "известие за доставяне" е станало на датата 12.02.2009 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С Решение № 102 от 10.02.2009 г. по преписка № КЗК-795/04.12.2008 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "ТИ ЕС Инженеринг" ООД срещу Решение № 999/20.11.2008 г. на Генералния директор на Българско национално радио за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Подмяна на стелажи във фонотеката в техническата сграда на БНР - София", открита с Решение № ВТ-837/07.10.2008 г. на възложителя. За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е приела за основателно твърдението на жалбоподателя, че е неправилно отстранен поради несъответствие на офертата му с разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 5 - за представяне на данни за подизпълнителите, ако се използват такива, но самият възложител в документацията не е приложил образци на конкретно изискваните от него декларации по определени обстоятелства. В тази връзка КЗК е посочила, че разпоредбите на ЗОП и НВМОП не изискват изрично деклариране на факта, че няма да се използват подизпълнители, което заедно с липсата на подобно изискване в документацията води до порок на офертата, който е несъществен и затова не може да послужи за самостоятелно основание за отстраняване на офертата. По отношение на втория мотив за отстраняването КЗК е констатирала, че въпреки, че ЗОП не предвижда изрично деклариране на обстоятелства по начина, указан в чл. 87, ал. 6 от ДОПК, нито чрез декларация, възложителят е предвидил такова изискване към потенциалните участници в процедурата и то следва да бъде изпълнено, тъй като в закона изрично е записано, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия - чл. 54 ЗОП. Това изискване е спазено от "Дор Сервиз" ЕООД, а "ТИ ЕС Инженеринг" ООД очевидно не е изпълнило тази законова разпоредба. Като краен извод КЗК е счела, че конкурсната комисия правилно е предложила за отстраняване офертата му на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП и взетото от възложителя решение е законосъобразно. Така постановеното и от Комисията за защита на конкуренцията решение е законосъобразно. Жалбата на "ТИ ЕС Инженеринг" ООД, гр. София, представлявано от управителя Елена Спасова, по повод на която е образувана преписка № КЗК - 795/2008 г., е насочена против Решение № ВТ-999/20.11.2008 г. на Генералния директор на БЪЛГАРСКОТО НАЦИОНАЛНО РАДИО, с което е обявено класирането на кандидатите в процедурата за възлагане на малки обществени поръчки с обект: "Подмяна на стелажи във фонотеката в техническата сграда на БНР - София", като на първо място е класиран и респективно определен за изпълнител на поръчката "ДОР СЕРВИЗ" ЕООД, а жалбоподателят "Ти Ес Инженеринг" ЕООД е отстранен от участие.

Цитирани разпоредби

3