Решение № 8117 от 7.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9709/2011 г.

Решение № 8117 от 7.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9709/2011 г., V о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Нова Трейд" ЕООД против решение № 2767 от 7.06.2011 г., постановено по адм. дело № 3634/2010 г. по описа на Административен съд София - град. Жалбоподателят навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 от АПК. Моли за отмяната му и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - председателят на Патентно ведомство на Република България, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Ответникът "Кока Кола Къмпани" чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дал заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е подадена в срок и е допустима, а разгледана по същество е неоснователна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд София - град е отхвърлил жалбата на касатора против решение № 446/21.12.2009 г. на председателя на Патентно ведомство, с което е потвърден отказ за регистрация на марка "Derby Cola Cola" - комбинирана и заявена за регистриране от "Нова Трейд" ЕООД. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, в съответствие с материалноправната норма на чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Основния спорен въпрос по делото е дали по отношение на процесната марка са налице материалноправните предпоставки на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО за отказ за регистрацията й. Безспорно установено по делото е, че стоките, за които са регистрирани предходните марки, с притежател "Кока Кола Къмпани", с изключение на марка рег. № 40717, са идентични или в голяма степен сходни с тези на процесната марка. Съдът е приел, че заявената за регистрация марка и предходните по-рано регистрирани марки са фантазийни, нямат конкретно значение на български език, между тях съществува визуално и фонетично сходство, както и вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Законосъобразен е изводът на съда, че словосъчетанията "COLA COLA" и "COCA COLA" нямат конкретно значение на български език, а смислово значение имат отделните думи в тях, като думата Дерби в процесната марка също има отделно смислово значение. Правилно е прието, че макар отделните думи в марките да предизвикват асоциации, то като цяло нямат определено значение на български език, поради което са фантазийни и словните им елементи се възприемат изключително визуално и фонетично. Законосъобразно съдът е приел, че основния доминиращ елемент на заявената за регистриране марка е "COLA COLA", но не и думата Дерби, която е изписана с дребен шрифт в много малко бяло поле в горния десен ъгъл на правоъгълника, в керемидено червен цвят, а думите "COLA COLA" са изписани с големи бели ръкописни букви в центъра на правоъгълника. Правилно съдът не е кредитирал в тази насока заключението на вещото лице, което е противоречиво. От една страна вещото лице сочи, че доминиращите елементи на заявената марка са: правоъгълника, оцветен в керемиденочервен цвят, доближаващ се до кафяв, думите "COLA COLA", изписани една под друга, разместени една спрямо друга с букви в бял цвят и черен контур на латиница; изписването на думата "Derby" в поле, с бял цвят с черен контур с дребни елементи; ленти с бял цвят съответно с увеличаваща се и намаляваща ширина. Така описани доминиращите елементи са всъщност всички елементи, от които се състои комбинираната марка. От друга страна вещото лице твърди, че словният елемент "COLA COLA" се откроява при общото възприятие на заявената марка и следва да се счита за основен и доминиращ елемент на марката. Следователно марката "Derby Cola Cola" е с доминиращ елемент "Cola Cola", който потребителят ще възприеме и който фонетично идентифицира заявената марка. Доминиращия елемент на марката е фонетично сходен на словосъчетанието "Coca Cola" съдържащ се в предходните марки. Правилно първоинстанционният съд е сравнявал словните елементи, състоящи се от две думи с равен брой срички, еднакви гласни и разлика в една буква. Разликата в тази буква не е достатъчна да отстрани фонетичното сходство на марките, които имат много близко звучене. Еднаквите начална и крайна букви на двете марки, еднаквите седем букви, разположени на едни и същи позиции в марките, както и идентичното ударение при произнасянето им - върху първата сричка "ко", налагат извода за наличие на фонетично сходство при цялостното възприемане на марките. Следователно изводите на първоинстанционния съд за фонетично сходство при цялостно възприемане на марката, е законосъобразен и съответен на събраните по делото доказателства. Такъв е изводът и за визуално сходство на марките. Съдът е съпоставил предходно регистрираните марки № 22362 и 48929 с процесната марка. Обстойно е изследвал доминиращите им елементи и е направил законосъобразен и обоснован извод за наличие на визуално сходство. Правилно е прието, че визуалното сходство не може да бъде преодоляно от специфичния шрифт, с който се изписват по-ранните марки, нито от разликата в нюанса на червения цвят на правоъгълника на процесната марка, тъй като потребителите възприемат цялостния вид на марката, без да сравняват отделни елементи. Законосъобразен е и изводът на съда, че сходството на марките е до степен, да обърка потребителите, включително налице е и възможност за свързване с по-ранната марка. Наличието на фонетично и визуално сходство на марките и предвид идентичните и сходни стоки за които са регистрирани, налага извод за наличие на вероятност за объркване на потребителите. Правилно съдът е приел, че поради изключителната известност на марките "COCA COLA", то само наличието на фонетично сходство на доминиращите елементи на марките и идентичността на стоките, за които е заявена марката и тези на предходните марки създават вероятност за объркване на потребителите, която включва възможността за свързване с по-ранната марка. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че при сравняване на марките както съда, така и административният орган не са обсъждали сходството на процесната марка с конкретна марка с притежател "Кока кола Къмпани", а са сравнявали същото с общо 17 бр. по-ранни марки. Видно от административния акт, а и от съдебното решение, е че са описани притежаваните марки от "Кока кола Къмпани", но е обсъждано сходството на конкретни марки, а именно рег. № 22362 и 48929, като е взето предвид и еднаквото изписване на марката във всички по-рано регистрирани марки. При постановяване на решението съдът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Фактът, че не е взето предвид заключението на допуснатата по делото съдебно-маркова експертиза не води до обратния извод. Съгласно правилото на чл. 202 от ГПК съдът не е длъжен да възприема заключението на вещото лице, а го обсъжда заедно с другите доказателства по делото. Обстоятелството, че съдът не е изложил съображения защо не кредитира заключението не представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Както бе посочено по-горе изготвеното заключение съдържа съществени противоречия и не кореспондира с всички останали събрани по делото доказателства, поради което правилно съдът не е взел предвид същото. Доводите в касационната жалба, почиващи единствено и само на заключението на съдебно марковата експертиза, относно липсата на вероятност за объркване на потребителите, също са неоснователни. Законосъобразно и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз първоинстанционният съд е направил извода, че предвид изключителната известност на марките на "Кока кола Къмпани" на българския пазар и степента на сходство на стоките на заявената марка и по-рано регистрираните марки е налице вероятност от объркване на потребителите, в който смисъл е и решението по делото С-39/97 на СЕС, приложено по делото. В подкрепа на този извод, както и относно извода за сходството на марките е и приложеното по делото влязло в сила решение, постановено по гр. д. № 1705/2006 г. по описа на Софийски градски съд, с което е признато за установено, извършено през 2006 г., нарушение от "Нова Трейд" ООД на правата върху марките на "Кока Кола Къмпани с рег. № 22362, 10472 и 48929, чрез използване в търговската дейност, без съгласието на притежателя на марките, на знака "Cola Cola" върху безалкохолни напитки при етикетирането, предлагането им с този знак за продажба и рекламирането им на пазара. Доводите на "Кока кола Къмпани" относно приложението на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО не следва да се обсъждат, тъй като в оспорения пред първоинстанционния съд административен акт, не са изложени нито фактически, нито правни основания в тази насока. Предвид изложеното обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящата инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,