Решение № 9642 от 13.10.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело", подадена чрез юрисконсулт М. Стоянова, против решение 619 от 29.06.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-394/2023 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово решение F370607/18.05.2023 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по вид договаряне без предварително обявление с предмет: Доставка на храни и напитки на едро-за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода при ДПФЗД по четири обособени позиции , възложено е на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" да заплати на "Панда-И.П." ЕООД направените в производството пред КЗК разноски и е оставено без уважение искането на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" за възлагане на направените по производството разноски. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Изложени са подробни съображения, че от данните по преписката се установява по несъмнен начин наличието на визираните в разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП предпоставки за провеждане на процедура по облекчен ред. Касационният жалбоподател счита, че не са допуснати нарушения на принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, съответно чл. 160, § 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 , доколкото в посочения регламент е предвидено изключението на чл. 164, § 1, буква г . Оспорват се изцяло изводите на КЗК за недостатъчна мотивираност на решението на възложителя за откриване на процедурата и се поддържа становище за неоснователност на всички останали възражения на ответното дружество. Иска се отмяна на обжалваното решение и присъждане на сторените в производството разноски. При условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски. Ответникът - "Панда - И.П." ЕООД, с представено от процесуалния представител адвокат Л. Ковачева писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и заявява искане същата да бъде оставена без уважение. Претендира разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно, постановено при липса на основанията за неговата отмяна, поради което предлага същото да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по Панда- И.П. ЕООД срещу решение F370607/18.05.2023 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" /ДПДЗД/ за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по вид договаряне без предварително обявление с предмет: Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода при ДПФЗД по четири обособени позиции. , с уникален номер на поръчката в ЦАИС АОП: 00537-2023- 0027. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, КЗК е приела от правна страна, че процедурата е открита в нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като посоченото основание се прилага по изключение и при наличие на посочените в закона предпоставки. Комисията, като е анализирала разпоредбите на чл. 2, ал. 5, т. 5 и чл. 79, ал. 6 ЗОП, е приела, че от изложените от възложителя мотиви следва да могат да се установят причините, поради които е решил да проведе възлагане, което не отчита изцяло залегналите в чл. 2, ал. 1 ЗОП основополагащи принципи. Обосновала е извода си за незаконосъобразност на обжалвания акт с това, че съдържащите се в него мотиви за откриване на процедурата съдържат предимно изброяване на предходни решения на възложителя, решение на Върховния административен съд, както и цитиране на нормата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, без в тях да се акцентира върху онази част от съдържанието на цитираните актове, която е релевантна към посоченото основание от ЗОП. КЗК е изложила съображения, че този подход не кореспондира с изискването за мотивираност на акта, съгласно чл. 22, ал. 5, т. 5 ЗОП и общия принцип по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Отчела е като факт с правно значение значителната прогнозна стойност на обществената поръчка, посочена в решението за откриване, равняваща се на 43 609 002.56 без ДДС, чието разходване, при установената липса на мотиви за прилагане на основание по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, се явява необосновано. КЗК е преценила като неоснователни останалите възражения на "Панда - И.П." ЕООД , тъй като не е налице законов текст, съдържащ изрични правила относно това кои стопански субекти следва да бъдат поканени в процедурата на "договаряне без предварително обявление". Освен това, според Комисията, условието по т. V от поканата за участие по никакъв начин не засяга и не се отразява на правното положение на жалбоподателя, доколкото същият не би могъл да вземе участие във възлагателната процедура и следователно не е налице правен интерес от обжалване на акта. Решението е неправилно, като постановено при неправилно приложение на материалния закон. Оплакванията в касационната жалба досежно наличието на визираните в разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП предпоставки за провеждане на процедура по облекчен ред са основателни. Процедурата за възлагане на обществената поръчка чрез "договаряне без предварително обявление" е избрана от възложителя на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, която разпоредба дава възможност за прилагането ѝ от публичните възложители, ако при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие, или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи, и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. В случая с влязло в сила решение 4717 от 03.05.2023 г. по адм.дело 1347/2023 г. на ВАС, четвърто отделение, е отменено решение 4/12.01.2023 г., постановено по преписка КЗК-788/789/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията и вместо това е постановено отхвърляне на жалбата на "Панда-И. П." ЕООД срещу решение 1-7388-87/14.11.2022 г. на изпълнителния директор на "Фонд затворно дело" ДП, с което се прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода при ДПФЗД по четири обособени позиции", както и отхвърляне на жалбата на"Ийт уел" ЕАД срещу посоченото решение на възложителя. От мотивите на окончателния съдебен акт е видно, че откритата процедура за възлагане на обществената поръчка е прекратена при условията на чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП - тъй като представените оферти за участие не отговарят на условията за представянето им или са неподходящи. Същевременно, от съдържанието на оспореното решение на възложителя Решение D18871208/14.11.2022 г. /Решение 1-7388-87/14.11.2022 г. по описа на възложителя, т. 7, уникален номер на процедурата в Регистъра на обществените поръчки: 00537-2022-0031/ безспорно се установява, че поръчката е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП в частта по всички обособени позиции, тъй като всички оферти или заявления за участие не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин и срок, или са неподходящи. В мотивите изрично е посочено, че всички оферти за участие в процедурата по четирите обособени позиции са неподходящи и участниците са предложени за отстраняване. Поради това е налице второто алтернативно изискване на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП за прилагане на процедура на договаряне без предварително обявление, след като подадените оферти или заявления за участие са неподходящи по смисъла на § 2, т. 25 от Допълнителните разпореди на ЗОП, според която норма "Неподходяща оферта" e оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените в процедурата основания за отстраняване. При липсата на спор между страните дали първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени, което в случая не се твърди, а и не се установява, настоящата касационна инстанция счита, че данните по преписката обуславят законосъобразното прилагане на основанието по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. На следващо място, неправилно КЗК приема, че съдържащите се в оспореното решение на възложителя мотиви за откриване на процедурата, не кореспондират с изискването за мотивираност на акта, съгласно чл. 22, ал. 5, т. 5 ЗОП, което е във връзка с общия принцип за мотивираност на административните актове по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. В т. V.1 от решението по чл. 22, ал. 1 ЗОП, възложителят е посочил следните мотиви избор на процедура: "С Решение F230996 от 17 юни 2022 г. е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет, която с Решение D18871208 от 14.11.2022 г. е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Решение D18871208 от 14.11.2022 г. е потвърдено от Решение 4717 от 03.05.2023 г. на Върховния административен съд на Република България - Четвърто отделение. Съгласно чл. 79, ал. 1, т. 1, процедура на договаряне без предварително обявление може да бъде проведена, когато при открита процедура не са подадени оферти или всички подадени оферти за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени." В решението за откриване, на основание чл. 79, ал. 6 ЗОП, мотивите за избор на конкретната процедура следва обективно да отразяват конкретните факти и обстоятелства, които налагат провеждането й именно по този ред. Съгласно чл. 22, ал. 9 във вр. ал. 1, т. 1 ЗОП решенията на възложителите са индивидуални административни актове и съответно по отношение на тях важат общите изисквания, въведени в АПК, доколкото не са уредени специфични такива в самия ЗОП и като такива, на основание чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК те следва задължително да са мотивирани - да съдържат фактически и правни основания за издаването им. Изложените от възложителя мотиви за избор на процедурата са в достатъчна степен ясни, конкретни и пълни, а с оглед позоваването на постановеното от ВАС отменително решение 4717 от 03.05.2023 г. по адм. дело 1347/2023 г., изпълняват и изискването за мотивираност, съобразно постановеното в ТР 16/1975 г. на ОСГК на ВС на РБ. Следователно, процесното решение F370607/18.05.2023 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с правно основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е мотивиран индивидуален административен акт, чието съдържание е съобразено както със специалните изисквания на чл. 22, ал. 5, т. 5 ЗОП, така и с общия принцип на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Основателно е възражението на касационния жалбоподател, че прогнозната стойност на обществената поръчка не е част от фактическия състав на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, поради което остава неясно защо същата е упомената в обжалваното решение на КЗК. Следва да бъде посочено, че значителната прогнозна стойност не може да бъде сама по себе си основание за прилагане/неприлагане на реда по чл. 79, ал. 1 ЗОП, нито да създава задължения за мотивиране на решението за откриване на процедурата по различен от указания чл. 22, ал. 5, т. 5 ЗОП начин. В конкретния случай липсата на изменение в прогнозните стойности по отделните процесни обособени позиции гарантира спазване на изискването първоначално обявените условия на поръчката да не са съществено променени. Извън изложеното е необходимо да се отбележи, че регламентираните от законодателя различни видове ред за възлагане на обществените поръчки са гаранция за спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП, в частност този на свободната конкуренция, и с оглед на това за оптимизиране на разходването на средствата чрез постигането на най-доброто съотношение между качество и цена. Член 160, параграф 2, изречение първо от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 установява правилното, че при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г , а именно процедура на договаряне, включително без предварително обявление. Въведеното с член 160, параграф 2 на Регламента изключение обосновава националното законодателно решение преценката за законосъобразност на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП да се ограничава до преценката за наличието на предпоставките за нейното провеждане, без възложителят да е длъжен да осигури възможност в тази процедура да бъдат представени повече от една оферта. Останалите доводи на жалбоподателя не следва да бъдат обсъждани, предвид обстоятелството, че са относими към отхвърлените от КЗК възражения на "Панда-И.П." ЕООД. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК искането на касационният жалбоподател за присъждане разноски по делото е основателно и следва да бъде уважено. Искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено в размер на 240 лева, който е максимално предвидения в чл. 24, изр. първо от приложимата на основание чл. 37 от Закона за правната помощ Наредба за заплащане на правната помощ. На касационният жалбоподател следва да бъдат присъдени и направените разноски за платена държавна такса за образуване на производството, които са в размер на 4500 лева, при което общият размер на дължимите за производството разноски е 4740 лева, които ответникът по касационната жалба "Панда-И.П." ЕООД следва да заплати. По изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение