Решение № 5289 от 5.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2297/2016 г.

Решение № 5289 от 5.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2297/2016 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) отменен с Дв бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., приложим на основание § 21 от ПЗР на Закона за обществените поръчки, (обн., ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). Образувано е по касационна жалба, подадена от Консорциум Еврокрис", създаден със споразумение за консорциум между "Кристини" ООД със седалище и адрес на управление в гр. Белене и "Нет Евро" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. София, подадена чрез адв. Николай Йочколовски, срещу решение № 8 от 20.01.2016 г., постановено по преписка № КЗК-713/21.12.2015 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП (отм.). Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да бъде отменено решение № 1827/07.12.2015 г. на началника на Военномедицинска академия (ВМА) за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Абонаментна сервизна поддръжка на климатична и вентилационна техника, включваща труд, профилактика, настройки, ремонти, подмяна на основни консумативи и филтри, а при необходимост и извършване на ремонти по подмяна с нови резервни части за нуждите на ВМА и подчинените им структури по пет обособени позиции" по обособена позиция № 1 и № 3. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът - началникът на Военномедицинска академия, представляван в производството от юрк. Александра Михова, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованите страни - "Веолия Енерджи Сълюшънс България" ЕАД и "Нактайм" ЕООД не ангажират становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение не страда от пороците по чл. 209, т. 3 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП (отм.), поради което същото следва да се остави в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба вх. № ВХР-2140/17.12.2015 г., подадена от Консорциум "Еврокрис", срещу решение № 1827/07.12.2015 г. на началника на ВМА за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Абонаментна сервизна поддръжка на климатична и вентилационна техника, включваща труд, профилактика, настройки, ремонти, подмяна на основни консумативи и филтри, а при необходимост и извършване на ремонти по подмяна с нови резервни части за нуждите на ВМА и подчинените им структури по пет обособени позиции", открита с решение № 1202 от 07.08.2015 г. на възложителя. Решението е обжалвано в частта му, с която Консорциум "Еврокрис" е отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 3. Комисията за защита на конкуренцията е оставила жалбата без уважение като неоснователна. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт, с който възложителят е обявил класирането и е определил изпълнител на обществената поръчка, КЗК е приела, че допуснатите от Консорциум "Еврокрис" несъответствия с предварително обявените условия на възложителя се явява съществен пропуск и недостатък на офертата му, който съответно води и до неговото отстраняване от участие в процедурата. Подадените от жалбоподателя ценови предложения, не били изготвени по образеца от документацията за участие. Оповестените в открито заседание на комисията ценови оферти на Консорциум "Еврокрис" по двете обособени позиции не представлявали крайната предлагана цена за изпълнение на поръчката и реално не били съпоставими с ценовите оферти на другите двама участници, които коректно били спазили изискванията на възложителя. По този начин според КЗК не било изпълнено законовото изискване на чл. 54 от ЗОП (отм.). Нещо повече, след като комисията извършила проверка за аритметична вярност и констатирала разминавания в направените от жалбоподателя изчисления в ценовите предложения, същата се възползвала от правната възможност, дадена с разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП (отм.) и изискала от него допълнителни разяснения относно начина на изчисление на крайните цени на офертите по двете обособени позиции. От представените по преписката писмени доказателства се установявало, че участникът е внесъл промени в първоначално представените от него ценови предложения, с което е нарушил изричната забрана на посочения законов текст тази законова възможност да се използва от участниците за промяна на ценовите им предложения. Като неоснователно КЗК е преценила и съдържащото се в жалбата твърдение за нарушение на императивната разпоредба на чл. 34, ал. 2 от ЗОП от страна на възложителя. Посочването на професионалната компетентност на членовете на помощния орган не бил задължителен реквизит на акта за назначаването му, поради което нейната липса в заповед № 1414/18.09.2015 г. не представлявало допуснато от страна на възложителя нарушение. Позовала се е на легалното определение на понятието "професионална компетентност", дадено с т. 22а от § 1 от ДР на ЗОП и е стигнала до извод, че професионалната квалификация по смисъла на чл. 34, ал. 2 от ЗОП следва да се тълкува в широк смисъл, с оглед многообразието на обществените отношения, които се преплитат в процедурите по ЗОП, чрез поставяне от една страна на редица изисквания към участниците да докажат съответствие с критериите за подбор - за икономическо и финансово състояние и за технически възможности и квалификация, а от друга - с оглед необходимостта да бъдат оценявани офертите на участниците съгласно утвърдената от възложителя методика за оценка. Посочено е още, че избраният критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена", поради което не било налице задължение за комисията да извършва някаква специфична аналитична дейност. Видно от заповедта за назначаване на комисията и допълнително представените документи на нейните редовни и резервни членове, законовите изисквания и условия при назначаването й били изпълнени. В комисията имало назначени юристи, лица с икономическо образование, както и лица с образование и опит в съответствие с предмета на поръчката. С оглед на това КЗК е приела, че в състава на комисията са налице достатъчно експерти с необходимия опит и компетенции, като същите разполагали със специфични знания да оценят направените предложения от страна на участниците. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. В касационното производство като основания за отмяна на решението на КЗК се поддържат доводите, които са изложени във връзка с оспорване на решението на възложителя в производството пред КЗК. Първото възражение в жалбата е за незаконосъобразност на състава на комисията. В тази връзка се твърди липса на декларации по чл. 35, ал. 3 от ЗОП (отм.), както и на удостоверения за придобита юридическа правоспособност на юристите. Според касатора не било спазено и изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.) най-малко половината от членовете на комисията да притежават професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Видно от данните по преписката, със заповед № 1414/18.09.2015 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите с председател: полк. доц. д-р Р. П. д. м. - заместник-началник на ВМА по учебната дейност и членове: ц. сл. инж. С. Я. - началник отдел "Логистика"; ц. сл. А. М. - началник сектор "Обществени поръчки" и правоспособен юрист; ц. сл. инж. С. Я. - началник сектор "Инвестиции и експлоатация"; ц. сл. инж. Й. М. - главен експерт в сектор "Инвестиции и експлоатация" към отдел "Логистика"; ц. сл. П. М. - главен експерт в отдел "Финансов"; ц. сл. Й. Т. - главен експерт в сектор "Инвестиции и експлоатация" към отдел "Логистика". Резервни членове са ц. сл. Д. Б.-главен специалист в отдел "Финансов" и ц. сл. В. М. - главен експерт сектор "Обществени поръчки". Декларации за съответствие на обстоятелствата по ал. 1 и за спазване на изискванията по ал. 2 на чл. 35 от ЗОП (отм.) са подадени от всички членове на комисията (л. 98-107 от папка № 1.1), с изключение на последния резервен чл. В. М. Същият обаче не е взел участие в заседанията на помощния орган. В състава на комисията в изпълнение на изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.) е назначена ц. сл. А. М. - началник сектор "Обществени поръчки" и правоспособен юрист. Действително по преписката липсва удостоверение за придобита правоспособност. А. М. обаче е осъществила процесуално представителство пред КЗК и пред Върховния административен съд в качеството си на юрисконсулт. Към пълномощното за процесуално представителство пред ВАС е приложено и удостоверение № 7371 от 23.11.1993 г. за издържан теоретико-практически изпит за успешно завършен стаж, което удостоверява, че същата притежава юридическа правоспособност. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.). Съгласно посочения текст, в състава на комисията за провеждане на процедурата за обществена поръчка се включва задължително един юрист, а най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, както и състав от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима. Спорът в случая е по отношение изпълнението на второто императивно изискване за състава на помощния орган. Правилно КЗК е приела, че съставът на комисията е в съответствие със законовите изисквания. Предметът на поръчката е свързан със сервизна поддръжка на климатична и вентилационна техника. От обхвата на предмета, както и от длъжностната характеристика на по-голямата част от членовете на комисията може да се направи извод за професионалната им компетентност. В случая се установява, че един от членовете на комисията Й. М. е с професия инженер-топлофизик и притежава специализация в областта "Съвременни методи за отопление и вентилация". Според длъжностната й характеристика Й. М. заема длъжността Главен експерт "Отопление, вентилация, климатизация и екологични инсталации" в сектор "Инвестиции и експлоатация". Определящи за качеството й специалист в областта - предмет на обществената поръчка, са и изброените функции и задачи, с които същата е натоварена в това й качество. От анализа на представените от възложителя доказателства във връзка с притежаваната професионална компетентност, свързана с премета на поръчката на членовете на комисията се установява също, че С. Я. е началник на отдел "Логистика" в Централната администрация на ВМА, като освен другите задължения, тази длъжност включва и осъществяване на контрол за разходи на материали, ел. енергия, газоснабдяване, топлоснабдяване, вода, както и предлагането на мероприятия за икономичното им използване. С. Я. в качеството си на началник сектор "Инвестиции и експлоатация" към отдел "Логистика" има задължение по длъжностна характеристика да ръководи, контролира и оказва съдействие за цялостната дейност на сектора, свързана с организирането на: техническата експлоатация, ремонт, поддръжка, реконструкция и модернизация на сградния фонд и прилежащите електроенергийни уредби и съоръжения; отоплителни, вентилационни, климатични и екологични системи, ВиК инсталации и асансьорни уредби. Освен това в длъжностната характеристика на всеки един от членовете на комисията е записано задължение за подготовка на документацията и/или участие в процедурите по възлагане на обществени поръчки. За да бъдат изпълнени изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.) не е необходимо всички членове на комисията да бъдат с една и съща квалификация, точно покриваща предмета на поръчката, а с такава, която е подходяща и същевременно необходима за правилното и комплексно оценяване на участниците в процедурата. Достатъчно е за законния състав на комисията минимално определения брой членове да съответства на специфичните изисквания с оглед обекта и сложността на поръчката, за да се гарантира провеждане на процедурата в съответствие с принципите по чл. 2 от ЗОП. Определянето на състава на комисията, включително и резервните членове е изцяло в субективната преценка на възложителя. Съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 22а от ДР на ЗОП - "професионална компетентност" представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. От изложеното следва, че изводът на КЗК, че съставът на комисията отговаря на законовите изисквания е правилен. Неоснователно се явява и второто възражение в жалбата за неправилно приложение на условията на процедурата, довело до объркване и промяна на офертата. Видно от представената по делото документация за участие, кандидатите е следвало да направят своите предложения в колона 5 - единична цена за 1 месец без ДДС, колона 6 - обща цена за 1 месец без ДДС, колона 7 - цена за 12 месеца без ДДС и колона 8 - цена за 24 месеца без ДДС. При отваряне на ценовите оферти на допуснатите участници комисията е констатирала, че Консорциум "Еврокрис" за обособените позиции, по които е кандидатствал, не е дал оферта за "Стойност на вложените резервни части без ДДС" и "Крайна цена за 24 месеца", поради което е поискала разяснение относно начина на изчисление на крайните цени на офертите по двете обособени позиции на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, буква "б" от ЗОП (отм.). При разглеждането на разяснението комисията е установила, че жалбоподателят по същество е дал нови ценови оферти, тъй като всички цени, записани в колона 5 - единична цена за 1 месец без ДДС са променени от участника. Твърдението в жалбата за объркване поради неяснота относно това коя колона следва да бъде попълнена е нелогично, тъй като в образеца на ценовата оферта ясно е записано, че в колона 5 следва да се попълни единична цена за 1 месец, а в колона 6 - обща цена за един месец без ДДС, което недвусмислено указва на участниците как да попълнят образеца. По отношение на довода, че неправилно КЗК е отчела обстоятелството за повлияване върху крайната предложена цена на цената на резервните части и консумативите, следва да се отбележи, че възложителят предварително е задал в образеца стойността на вложените резервни части без ДДС по двете обособени позиции, без да е дал право на участниците да я променят, но със задължение да я впишат в ценовата оферта. Видно от първоначално направените ценови предложения за двете обособени позиции, Консорциум "Еврокрис" не е включил определената от възложителя стойност на вложените резервни части, като не е предложил и включваща ги крайна цена. По този начин още изначално цените, които е предложил са били несъпоставими с цените, предложени от другите участници в процедурата. Поради това ценовите оферти, предложени от Консорциум "Еврокрис" по двете обособени позиции не са били съпоставими с ценовите оферти на другите двама участници, които са спазили изискванията на възложителя. От изложеното се установява, че правилно КЗК е приела, че допуснатите от Консорциум "Еврокрис" несъответствия с предварително обявените условия на възложителя се явяват съществен порок на представената ценова оферта. По силата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.) при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Неизпълнението на изискванията на възложителя на обществената поръчка и представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя, обуславя отстраняване на участника от процедурата, поради което правилно жалбоподателят е бил отстранен. С оглед на тези доводи настоящият състав счита, че обжалваното решение не страда от пороците, релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и с оглед направеното своевременно искане за присъждане на сторени по делото разноски касационният жалбоподател следва да заплати на ответника по касационната жалба Военномедицинска академия разноски по делото в размер на 500 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП (отм.), Върховният административен съд, четвърто отделение,