Решение № 13017 от 3.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4172/2010 г.

Решение № 13017 от 3.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4172/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от Държавен фонд (ДФ) "Земеделие", представляван от изпълнителния директор, против решение № 115 от 09.02.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-1097/2009 г., с което е отменено решение № 01-РД/1729 от 03.11.2009 г. на изпълнителния директор на фонда, в качеството му на възложител, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - открит конкурс по реда на ЗОП, с предмет: "Изграждане на структурна кабелна система и електрозахранване в сградата на териториално-структурно звено на ДФ "Земеделие" - град Хасково". В жалбата са развити доводи за неправилност на постановеното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процедурните правила и необоснованост. На първо място се твърди, че жалбата по която се е произнесла КЗК с оспореното решение е частично недопустима, тъй като изпълнителния директор на Агенцията за обществени поръчки (АОП) е въвел твърдение, за необосновано кратък срок при получаване на оферти в спорната процедура, съответно че е допуснато нарушение по чл. 65 от ЗОП, каквото оплакване не е повдигнато в сигнала, с който АОП е сезирана. Изпълнителният директор на АОП няма правомощия, съгласно чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП, да обжалва други условия или изисквания, извън въведените в сигнала, поради което жалбата в тази част е процесуално недопустима, съответно такова е и решението на КЗК. Алтернативно се поддръжна оплакване на неправилност на решението, тъй като не е налице нарушение на чл. 65 от ЗОП, доколкото е налице предварително обявление за процедурата. Оспорват се и изводите на КЗК за наличие на дискриминационна клауза, във връзка с изискването на възложителя за представяне на сертификат за въведена система за управление на качеството, при липса на условие да се приемат еквивалентни доказателства. Иска се отмяна на оспореното решение. Представена е и писмена защита от процесуалния представител на жалбоподателя юрисконсулт Борисова. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответната АОП, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Тодоров оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованата страна - "Електролукс - Табаков и синове" ООД, гр. София не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена на основание чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП от изпълнителния директор на АОП против цитираното решение на възложителя, за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет. Жалбата е подадена в резултат на постъпил в АОП сигнал, подаден от заинтересованата страна, в който най-общо се твърдят нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като в условията на възложителя относно техническите възможности, към кандидатите са поставени многобройни изисквания, с които се дава предимство на определени фирми и се ограничава участието на други. Въведено е задължение за представяне на многобройни сертификати, декларации, списъци и оторизационни писма. След постъпване на сигнала от възложителя е изискано становище, в което не са мотивирани ясно въведените условия. Поради това в жалбата си АОП е посочила, че при откриване на процедурата са допуснати нарушения по три пункта. На първо място е нарушена нормата на чл. 65 от ЗОП, тъй като възложителят не се е съобразил със сложността на поръчката и времето, необходимо за изготвяне на офертата. От момента на публикуване на обявлението за поръчката - 05.11.2009 г. до крайния срок за подаване на офертите - 10.12.2009 г., участниците разполагат само с един месец и седем дни за подготовка на офертите, в който срок следва да представят 8 бр. декларации, съдържащи различни списъци, 2 бр. оторизационни писма и 19 броя сертификати на отделните компоненти, както и доказателства за икономическото си и финансово състояние. На второ място при въвеждане на изискването за представяне на сертификат за въведена система за управление на качеството ISO 9001:2000 не е отбелязано, че е възможно представяне на еквивалентни доказателства, с което е нарушена разпоредбата на чл. 53, ал. 4 от ЗОП и се дискриминират участниците, отговарящи на изискванията на стандарта, но непритежаващи сертификат. На последно място, посочения сертификат се изисква не само от участниците, но и от производителите на отделните компоненти, а последните не са участници в процедурата. От приложените писмени доказателства, КЗК е приела за установено, че процедурата е включена в предварително обявление, публикувано на електронната страница на Държавен вестник - фигуриращо под № 8 от 10.03.2009 г. Същата е открита с решение на възложителя № 01-РД/1729 от 03.11.2009 г., като с решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. Решението е публикувано на електронната страница на АОП на 05.11.2009 г., а крайният срок за подаване на офертите е 10.12.2009 г. В раздел III. 2.3. от обявлението, както и в документацията е посочено, че за установяване на техническите възможности следва да се представят и следните сертификати: сертификат за качество ISO 9001:2000 на фирмата производител на предлаганите пасивни компоненти за изграждане на СКС и телефония, сертификат за качество ISO 9001:2000 на участника за проектиране и изграждане на СКС и силово захранване, сертификат за качество ISO 9001:2000 на фирмата производител на предложените компоненти за електрическата инсталация, сертификат за качество ISO 9001:2000 на производителя на комуникационни шкафове, сертификат за качество ISO 9001:2000 на производителя на електрическите табла, сертификат за качество ISO 9001:2000 на производителя на кабелните канали и сертификат за качество ISO 9001:2000 на производителя на кабелните скари. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е частично основателна. Приела е за основателно първото твърдение за нарушение, тъй като срокът, предвиден за окомплектоване на офертите е крайно недостатъчен според обема на изискуемите документи. Съгласно чл. 64, ал. 1 от ЗОП, възложителят изпраща обявлението за процедурата за публикуване в ДВ и в регистъра на АОП, най-малко 52 дни преди изтичане на крайния срок за подаване на оферти. Не е налице възможност за възложителя да намали този срок до 36, съответно 22 дни, тъй като макар и да е налице предварително обявление, същото не е обявено, съгласно изискванията на чл. 23, ал. 1 от ЗОП - изпратено е за публикуване само на електронната страница на Държавен вестник, но не и в регистъра на АОП, което е задължително изискване. Не са налице основанията и на чл. 64, ал. 3 и 4 от ЗОП. На второ място КЗК е приела, че е основателно възражението и относно изискването за представяне на сертификат за въведена система за управление на качеството ISO 9001:2000, тъй като в изискването не е посочена възможността за приемане на еквивалентни доказателства. Съгласно чл. 53, ал. 1 от ЗОП, възложителят изисква представяне на сертификати, удостоверяващи съответствието на кандидата или участника със стандарти за системи за управление на качеството, като се посочва и съответната серия европейски стандарти. Разпоредбата на ал. 4 на същия текст допълва предходната алинея, като регламентира задължение за възложителя да приема еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, както и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качество или за опазване на околната среда. Право на възложителя е да постави изисквания за представяне на необходими с оглед предмета на поръчката доказателства за технически възможности, но е съществено нарушение да не се допуска представянето на еквивалентни сертификати или доказателства за мерки за осигуряване на качеството. С посоченото е нарушен един от основните принципи на ЗОП, заложен в нормата на чл. 2, за липса на дискриминация относно потенциалните участници. КЗК е отхвърлила последното твърдение за нарушение относно изискването за представяне на сертификати и за производителите, освен за участниците в процедурата, като в тази насока понастоящем липсва спор и жалба и посоченото остава извън предмета на произнасяне. Така постановеното решение е допустимо и правилно, макар и да е основателно едно от оплакванията в жалбата, по която е образувано настоящото производство - за необоснованост на изводите на КЗК относно приетото нарушение на чл. 64 и 65 от ЗОП. Преди всичко не е налице твърдяната частична недопустимост на оспореното решение на КЗК, поради недопустимост на жалбата на изпълнителния директор на АОП, в частите й, с които са въведени твърдения за нарушения извън посочените в получения от него сигнал. С изменението на чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП, с ДВ, бр. 94/2008 г. в нормата, регламентираща правомощието на изпълнителния директор на АОП да обжалва пред КЗК решения на възложителите за откриване на процедури, съответно обявления, съдържащи условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществени поръчки, бе добавен изразът "може да" обжалва. С посоченото се изясни, че в случая става дума за правомощие, което се упражнява по преценка на административния орган. Същият не е обвързан от сигнала, като негова е преценката дали изобщо да сезира КЗК с жалба, както и какво да бъде нейното съдържание. Подалият сигнала, няма качество на инициатор на административно производство, като не извършва сезиране по смисъла на чл. 24 от АПК, съответно отказът на изпълнителния директор да сезира КЗК, като израз на дискреционна власт не подлежи на контрол. В този смисъл жалбата на изпълнителния директор, въвела твърдения за нарушения и извън посочените в сигнала (който впрочем е твърде общ) не е недопустима, съответно не е недопустимо и решението на КЗК. Необоснован е обаче изводът на КЗК, че възложителят не може да се ползва от нормата на чл. 64, ал. 2 от ЗОП, тъй като предварителното обявление не е публикувано съгласно изискванията на чл. 23, ал. 1 от ЗОП - както в електронната страница на ДВ, така и в регистъра на АОП. Видно от представените в настоящото производство доказателства - извлечения от електронните страници на АОП и официалния вестник на ЕС, обявлението е изпратено от възложителя и е публикувано както в регистъра на АОП, така и в официалния вестник на Европейския съюз на една и съща дата - 04.03.2009 г. Публикацията в ДВ не е спорна, в тази насока са представени доказателства в преписката, като има и констатация на КЗК, в приетата от нея за установена фактическа обстановка. При това положение е изпълнен фактическия състав по надлежно предварително обявяване по чл. 23, ал. 1 от ЗОП и възложителят не е допуснал нарушение възползвайки се от възможността, дадена му с разпоредбата на чл. 64, ал. 2 от ЗОП, като е намалил срока до 37 дни от обявяването до крайния срок за получаване на офертите, при визирани 36 дни в нормата. Не се спори, че са налице и останалите елементи на чл. 64, ал. 2, относно съдържанието на предварителното обявление и сроковете за публикуването му. Изводите на КЗК не са съобразени с фактите по спора, съответно посоченото е довело и до неправилно приложение на материалния закон - неправилно е прието нарушение на изискванията на чл. 64 и чл. 65 от ЗОП. Правилни са изводите на КЗК относно констатираното нарушение за въвеждане на изисквания за представяне на сертификати за въведена система за управление на качеството, без да е допълнено, че е възможно представянето и на доказателства за въведени еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. Доводите, развити в жалбата, че в случая не се налага посочването на еквивалентен сертификат, издаден от органи на друга държава членка, тъй като в практиката не е познат европейски стандарт, по смисъла на легалната дефиниция на § 1, т. 5 от Закона за националната стандартизация (ЗНС), който да е одобрен от някоя от посочените европейски организации за стандартизация и да е за управление на качеството. Що се касае до международен стандарт, по смисъла на легалната дефиниция на § 1, т. 6 от ЗНС, в случая възложителят е изискал представянето на най-популярния международен стандарт за система за управление на качеството - ISO 9001:2000, поради което не може да има и еквивалентен международен стандарт на изискания. В този смисъл не би могло да се изисква от възложителя да посочи еквивалент на стандарт за системи за управление на качеството. Още повече, че изискването е за старата версия на стандарта от 2000 г., а не за новата от 2008 г., но ако се представи сертификат за същата, както и ако се представи сертификат за стандарта, който е въведен в България като БДС ЕN ISO 9001, независимо в коя версия същите ще бъдат приети за съответстващи на изискванията. Посочените доводи не могат да бъдат възприети. Именно за да се избегне всякакъв спор относно съответствието на представените сертификати относно международен стандарт или такъв, въведен в България, чл. 53, ал. 4 от ЗОП въвежда задължение възложителят да приеме еквивалентни сертификати, в това число и за въведена система за управление на качеството. Нещо повече, задължението обхваща и възможността да бъдат представени други доказателства, че даден участник отговаря на изискванията на стандарта, като е въвел еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, макар и да не притежава съответния сертификат. В случая като не е посочил тази възможност за представяне на доказателства за въведени еквивалентни мерки за управление на качеството, възложителят е ограничил участниците, т. е. въведеното в обявлението изискване е ограничително. Налице е приетото от КЗК нарушение на основния принцип на ЗОП, закрепен с нормата на чл. 2, т. 3 от закона, за недопускане на дискриминация. Посоченото основание е достатъчно да се приеме, че е налице основание за отмяна на оспореното решение на възложителя, в който смисъл решението на КЗК е правилно. Същото не страда от сочените в жалбата пороци, обосновано е в посочената част, както и правилно е приложен закона. Жалбата е неоснователна. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение