Решение № 12826 от 28.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8231/2016 г.

Решение № 12826 от 28.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8231/2016 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Дом за медико социални грижи за деца "С. И. Р." град С., против Решение № 440 от 08.06.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-285/2016 г. С него е отменено Решение № 1/13.04.2016 г. на Директора на дома за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Оборудване на дневен център към ДМСГД "Св. И. Р." във връзка с изпълнението на проект: В подкрепа на дейността на Дневен център към ДМСГД "Св. И. Р." чрез разширяване и подобряване на специализираната терапевтична работа за деца от 0 до 7 години, финансиран по Финансов механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г. и Норвежки финансов механизъм 2009 - 2014 г., Министерство на здравеопазването, Програма BG07 "Инициатива за обществено здраве", съгласно подписан договор за безвъзмездна финансова помощ № РД-13-141/14.09.2015 г. Със същото решение е върната преписката на възложителя за прекратяване на процедурата. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго, с което да бъде оставено в сила Решение № 1/13.04.2016 г. на възложителя. О. К. за защита на конкуренцията, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованата страна "Е. - Л." ЕООД в съдебно заседание и с представени писмени бележки, излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Претендира разноски за производството. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Предлага оспорваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Е. - Л." ЕООД срещу Решение № 1/13.04.2016 г. на директора на Дом за медико-социални грижи за деца (ДМСГД) "Св. И. Р." за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Оборудване на дневен център към ДМСГД "Св. И. Р." във връзка с изпълнението на проект: В подкрепа на дейността на Дневен център към ДМСГД "Св. И. Р." чрез разширяване и подобряване на специализираната терапевтична работа за деца от 0 до 7 години, финансиран по Финансов механизъм на Европейското икономическо пространство 2009 - 2014 г. и Норвежки финансов механизъм 2009 - 2014 г., Министерство на здравеопазването, Програма BG07 "Инициатива за обществено здраве", съгласно подписан договор за безвъзмездна финансова помощ № РД-13-141/14.09.2015 г. Твърденията са за неправилност и незаконосъобразност на оспореното решение поради съдържащи се дискриминационни условия за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. На първо място се твърди, че в Раздел VII "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите относно показател "Техническо предложение" от документацията за участие, са посочени примерни характеристики и предимства за някои от техниката/оборудването, а не конкретни. Критерият няма предвидено количествено измерение, спрямо което ще се извърши оценката. Не е ясно кои технически предимства ще се оценяват от комисията и кои не, и каква точно ще бъде тяхната оценка. На следващо място се сочи, че в Раздел III "Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация" от Обявлението, е записано, че участникът трябва да представи всички изделия (стоки, оборудване, артикули), за които да са доказани всички технически и функционални характеристики и предлагани опции за всяко изделие. Всички изделия, които ще бъдат предложени, трябва да имат електронен каталог или брошура, публикувани в официалния сайт на производителя /доставчика/ търговеца, от които също да са видни всички технически и функционални характеристики и предлагани опции за всяко изделие. Твърди се, че това изискване е дискриминационно, защото задължава производителя да публикува всички технически, функционални характеристики и предлагани опции за всяко изделие, което не е негово законово задължение и съответно създава необосновани препятствия пред участниците в процедурата. Следващото твърдение в жалбата е, че включването на 49 номенклатурни единици в една позиция, значително ограничава възможността на всеки участник в процедурата да подаде оферта за участие в обществената поръчка и препятства възможността за участие на фирми - доставчици, които могат да предложат само част от номенклатурните единици по обособената позиция. Като последно твърдение е изложено, че функционалните характеристики на продуктите, заложени в техническите спецификации на отделните номенклатурни единици, биха ограничили възможността повече фирми да вземат участие в обществената поръчка, а именно: Номенклатурна единица № 2 - Рехабилитационен ъглов стол за деца с увреждания. Твърди, че техническата спецификация съответства точно на апарат, производство на A. M., с дистрибутор за България "А. БГ" ЕООД, предлаган от последния под код 348-1; Номенклатурна единица № 6 - Терапевтичен стол и вертикализатор за деца с увреждания - електрически; Твърди, че техническата спецификация съответства точно на апарат "Далматинец", производство на A. M., с дистрибутор за България "А. БГ" ЕООД, предлаган от последния под код 520-1; Номенклатурна единица № 37 - Модулна седалка от пяна за деца с увреждания с дървена база с колела. Твърди, че техническата спецификация съответства точно на апарат "Позиционираща седалка Ситер, размер 2", производство на A. M., с дистрибутор за България "А. БГ" ЕООД, предлаган от последния под код 125-1; Номенклатурна единица № 41 - Апарат за нискочестотна магнитотерапия с 4 броя индуктори. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното решение на възложителя и е върнала преписката на същия за прекратяване на процедурата. За да постанови този резултат е приела за основателно твърдението в жалбата за наличие на порок в методиката за оценка. Установила е, че съгласно утвърдената методика, максималният брой точки, които може да получи участник, е 100 т. Относителната тежест на показателите за оценяване са за ОТ (Техническо предложение) - 45 т. максимална стойност и ОЦ (Предлагана цена) - 55, т. максимална стойност, като относно Качество на предложението и организацията на работата на експертите, участниците получават до 30 точки. В пояснението за метода на формиране на оценката, възложителят е записал, че оценка 30 точки се поставя на предложение/предложения, което надгражда посочените минимални изисквания, но има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече, които също надграждат посочените минимални изисквания), като е счел за технически предимства, а от там и по-добри технически параметри, тези, които придават най- висока устойчивост/здравина на предлаганите артикули. За оценка 10 т. е записано, че се поставя на предложение/предложения, което надгражда посочените минимални изисквания, но няма/нямат по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече, които също надграждат посочените минимални изисквания, но освен това имат и по-добри качествени характеристики спрямо изискванията на техническите спецификации и са оценени с 30 точки). КЗК е приела, че случая възложителят си е послужил с понятия, които не са обективно измерими, като не е дал предварителни ясни, точни и конкретни указания относно критериите, които следва да бъдат водещи при преценката дали дадено предложение отговаря на изискванията, заложени в техническата спецификация и в каква степен. Посочила е, че когато критерият за оценка е "икономически най-изгодна оферта", в методиката следва да бъде пояснено по недвусмислен начин какви са предпоставките за получаване на конкретна оценка, респ. брой точки, като следва да бъдат посочени точно критериите, спрямо които ще се оценяват офертите на участниците, както и да да бъдат ясни техническите предимства, които водят до получаване на по-висока оценка, спрямо предложението, в което такива предимства липсват. На следващо място комисията е констатирала съществено разминаване при сбор на двата показателя в методиката посочвайки, че общата максимална възможна оценка е 85 т, а не предвидените 100 т, както е изначално предвидено в методиката. Посочила е, че така установената грешка в методиката за оценяване не може да бъде коригирана на този етап от процедурата, а отделно в този си вид с допуснатата математическа неточност, методиката не е годна да изпълни основното си предназначение - да избере икономически най-изгодното за възложителя предложение, поради и което е неприложима. Като частично основателно е прието твърдението в жалбата, че заложеното изискване в раздел III "Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация" от Обявлението, а именно, всички изделия, които ще бъдат предложени, да имат електронен каталог или брошура, публикувани в официалния сайт на производителя /доставчика/ търговеца, от които да са видни всички технически и функционални характеристики и предлагани опции е дискриминационно. В тази връзка е посочено, че заложеното изискване за всички изделия а да бъдат доказани техническите и функционалните характеристики и предлаганите опции, както и да бъдат представени електронен каталог или брошура на предлаганите стоки не е дискриминационно. Критериите са съобразени със законоустановените правила и не ограничават необосновано конкуренцията и в частност кръга от потенциални участници в процедурата. Изискването обаче електронния каталог или брошурата на предлаганите стоки да са публикувани в официалния сайт на производителя /доставчика/ търговеца, от които също да са видни всички технически и функционални характеристики и предлагани опции за всяко изделие, се явява дискриминационно и несъобразено със законоустановените принципи. Залагайки изискване, изделията да бъдат публикувани на официалния сайт на производителя /доставчика/ търговеца, възложителят ограничава необосновано конкуренцията, като се поставят административни тежести, свързани с изисквания към трети лица (производители, дистрибутори) или към търговеца да поддържат официална интернет страница с определено съдържание. Останалите твърдения в жалбата КЗК е отхвърлила като неоснователни. С оглед изложеното и приемайки твърдението на жалбоподателя за наличие на порок в методиката за оценка на офертите за основателно КЗК е постановила незаконосъобразност на Решение № 1/13.04.2016 г. на директора на Дом за медико-социални грижи за деца "Св. И. Р." за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, отменила го е като незаконосъобразно и е върнала преписката на възложителя за прекратяване на процедурата. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Правилни и законосъобразни са изводите на КЗК относно наличието на порок в утвърдената методика за оценка на офертите. Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП методиката за оценка на предложенията трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите при критерий "икономически най-изгодна оферта". Нормата е императивна и при изготвяне на методиката Възложителят следва да се придържа стриктно към нея. Действително в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи показателите, които имат преимуществено значение. За да бъде обаче методиката законосъобразна, с оглед спазване принципите за провеждане процедурите за възлагане на обществени поръчки, същата следва да съдържа показатели за оценка, които от една страна не водят до субективна преценка от страна на комисията по подбор, а от друга съдържат ясни указания относно показателите, съдържащи се в офертата, които подлежат на оценка. Ето защо не следва в методиката за оценка да бъдат залагани показатели от които не става ясно по какъв начин участниците следва да изготвят предложенията си, за да получат максимален брой точки по този показател, съответно как ще бъде определяна оценката от комисията и въз основа на кои параметри от предложението ще се присъждат съответния брой точки. От приложената възлагателна преписка се установява, че възложителят е пояснил, че 30 т. се дават на предложение, което надгражда посочените минимални изисквания, но има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения, без да посочи в какво следва да се изрази надграждането на минималните изисквания, нито какво се има в предвид като по-добри качествени характеристики. Посочил е, че по-малко предвиденият брой точки (10 т.) ще получи офертата, чието предложение няма по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения. Налице е липсата на конкретика по отношение на така заложените критерии за оценка, доколкото законът предвижда да бъдат определени минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. От така утвърдената методика, не става ясно кои предимства от офертите на участниците ще се оценяват с повече точки, което предоставя възможност на комисията по подбора да поставя оценки, които са изцяло в полето на субективната преценка. Отделно от това, заложения начин на оценяване е в нарушение разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, изрично регламентиращ принципите за публичност и прозрачност, както и осигуряването на лоялна конкуренция при провеждане на процедурата. Неоснователно е и възражението по отношение на установеното от КЗК разминаване в разписаната методика за оценка. Съгласно утвърдената документация за провеждане на процедурата избраният критерий за оценка на предложенията е "икономически най-изгодна оферта" при следните показатели: "Техническо предложение - с тежест 45 % и "предлагана цена" с тежест 55 %. В утвърдената методика е записано, че максималния брой точки, който даден участник може да получи е 100 т., като максимално предвидените точки за техническото предложение са 45 т., а за ценовото - 55 т. При преглед обаче на описания метод за формиране на оценката по показател ОТ "Техническо предложение" възложителят е записал като максимален брой точки, възможни за получаване от даден участник - до 30 точки. При аритметичен сбор на двата показателя, максималната възможна обща оценка е 85точки, а не предвидените 100 точки, заложени в документацията за процедурата. Това разминаване от една страна не може да бъде отстранено, а от друга създава съмнение относно възможността с така посочената в документацията методика да с бъде избрано икономически най- изгодното предложение. Тези разминавания не могат да бъдат преодоляни чрез посочените в жалбата изчисления по предвидената от възложителя формула, тъй като ако се приеме за достоверно изложеното от него, участника получил най-малко точки - 10 т. и този получил най-много - 30 т. по показател "техническото предложение", ще получат максимално предвидените в методиката 45 точки, което отново сочи на порок в Методиката. Правилни и законосъобразни са изводите на КЗК, че с изискването в документацията за участие изделията да бъдат публикувани на официалния сайт на производителя/ доставчика/ търговеца, възложителят ограничава необосновано конкуренцията, като се поставят административни тежести, свързани с изисквания към трети лица (производители, дистрибутори) или към търговеца да поддържат официална интернет страница с определено съдържание. Противно на твърдяното в жалбата, такова изискване не се съдържа в разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 5 ЗОП. Правилно и законосъобразно КЗК го е приела за дискриминационно и несъобразено със законоустановените принципи. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора е основателно предявеното от заинтересованата страна "Е. - лизинг" ЕООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото - 720 лв. за адвокатско възнаграждение. Искането е своевременно направено, разноските са действително направени и доказани съгласно представения договор за правна защита и съдействие и завереното ксерокскопие от кредитен превод. Срещу искането няма направено възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК. Предвид на това касационният жалбоподател Дом за медико-социални грижи за деца "С. И. Р." следва да бъдат осъден да заплати на "Е. - л." ЕООД сумата от 720 лв. разноски по делото. Водим от горното Върховният административен съд, четвърто отделение