Решение № 7831 от 30.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5194/2021 г.

Решение № 7831 от 30.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5194/2021 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Спектрон" ЕООД, подадена чрез юрк. М. Д., срещу решение № 323 от 01.04.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-68/2021 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 3 ПС-578 от 22.12.2020 г. на Ректора на Лесотехническия университет за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 2 в процедура по вид "открита" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, инсталиране, монтаж, въвеждане в експлоатация, гаранционна поддръжка на научна апаратура и провеждане на обучение за работа с нея, в 3 (три) обособени позиции" по проект BG05 M20 P001-1. 002-0019 "Чисти технологии за устойчива околна среда – води, отпадъци, енергия за кръгова икономика", финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014 – 2020 г. " В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Отправя се искане решението на възложителя да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде уважена жалбата на "Спектрон" ЕООД. Претендират се разноски, съобразно приложен списък. Ответникът - Ректорът на Лесотехнически университет- гр. София, чрез пълномощника адв. Р., оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Мотивира се подробно в депозирана писмена защита от процесуалния представител. Ответникът - "Инфолаб" ООД, чрез пълномощника адв. М. Н., оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена по подробно изложени съображения в депозиран писмен отговор на същата. Претендира разноски, съобразно приложен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК следва да се остави в сила, тъй като не са налице касационни основания по чл. 209 АПК. Върховния административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Производството по преписка №КЗК-68/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Спектрон" ЕООД против решение № 3 ПС-578 от 22.12.2020 г. на Ректора на Лесотехническия университет за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 2 в процедура по вид "открита" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, инсталиране, монтаж, въвеждане в експлоатация, гаранционна поддръжка на научна апаратура и провеждане на обучение за работа с нея, в 3 (три) обособени позиции" по проект BG05 M20 P001-1. 002-0019 "Чисти технологии за устойчива околна среда – води, отпадъци, енергия за кръгова икономика", финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014 – 2020 г. " С това решение, конкретно по процесната обособена позиция № 2 -"Автоматичен, oптично-емисионен спектрометър с източник на възбуждане от индуктивно-свързана плазма", е обявено класирането на участниците и за изпълнител е определен "Инфолаб" ООД, а жалбоподателят е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да се произнесе, от фактическа страна, Комисията е изложила относимата информация от изискванията на възложителя, съдържаща се в обявлението за поръчката и документацията за участие, съдържанието на техническите предложения на двете дружества, както и в протоколите от работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. Въз основа на установената фактическа обстановка, КЗК е счела за неоснователни двете основни твърдения за незаконосъобразност на акта на възложителя. На първо място, КЗК е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя за съществени пропуски в техническото предложение на "Инфолаб" ООД, които са налагали това дружество да бъде отстранено от по- нататъшно участие на етап разглеждане и проверка за съответствие на техническото предложение, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. На следващо място, КЗК е разгледала и оплакванията на жалбоподателя срещу собственото му отстраняване, и по- конкретно, срещу изводите на възложителя, че в техническото му предложение- Образец 2. 2. не е посочен модел на предложената от него апаратура, както и че е представил брошура за апарат, различен от оферирания в техническото предложение. И тези оплаквания Комисията е възприела като неоснователни, като е споделила констатациите на възложителя, че за предлаганата апаратура участникът- жалбоподател е представил брошури/ проспекти за модел SPECTROBLUE-EOP TI, различен от декларирания в техническото си предложение. По отношение на предлагания компонент компютърна система, КЗК е счела за обоснован извода на възложителя, че "Спектрон" ЕООД не е посочил марка и модел и не е представил брошури в потвърждение на декларираната компютърна система, каквито са въведените изисквания в Документацията за участие. Преценила е, че горепосочените обстоятелства съставляват достатъчно основание за отстраняване на "Спектрон" ЕООД, съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Обжалваното решение е неправилно. Макар да се неоснователни твърденията на касатора за неправилна преценка от страна на възложителя, а впоследствие- и от КЗК, досежно наличието на предпоставки за отстраняването на участника "Инфолаб" ООД, основателни са неговите оплаквания срещу собственото му остраняване поради наличие на предпоставките на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Пред КЗК жалбоподателят е оспорил избора на изпълнител по Обособена позиция № 2 - "Автоматичен, оптично-емисионен спектрометър с източник на възбуждане от индуктивно-свързана плазма", а именно "Инфолаб" ООД, като незаконосъобразен, по съображения, че от техническото му предложение, съдържащо се в Протокол № 2 от 03.12.2020 г., не е видно кои са марката, моделът и производителя на предложения от избрания кандидат оптично-емисионен спектрометър с източник на възбуждане от индуктивно-свързана плазма. Твърдял е, че това обстоятелство води до грубо нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и публичност и прозрачност на процедурите по обществените поръчки, дефинирани в чл. 2 на ЗОП. Настоящият състав споделя извода на Комисията за неоснователност на така въведените твърдения. Следва да се подчертае, че в Раздел IV "Съдържание на опаковката за участие в процедурата" /т. 6. 4. / от Документацията за участие, възложителят е посочил, че техническото предложение на участниците, по съответната обособена позиция, следва да е изготвено съобразно приложения към документацията образец /Образец 2. 2. / и следва да се представят документи /технически спецификации, брошури, проспекти и др. /, удостоверяващи декларираните параметри на предлаганата апаратура. Съгласно образеца на техническото предложение по процесната Обособена позиция № 2, по отношение на предлаганата апаратура, офертите на участниците следва задължително да включват подробно описание на апаратурата, като задължително се посочат: производител, марка, модел, технически характеристики, други по преценка на участника. Видно от Техническото предложение на "Инфолаб" ООД, участникът е предложил марка, модел и производител на предлагания от него уред- автоматичен, оптично- емисионен спектрометър с индуктивно свързана плазма, а именно - Plasma Quant PQ 9100, производител Anaytik Jena AG – Германия. Установява се още, че дружеството е приложило Техническа спецификация на предлагания от него модел, съгласно изискванията на възложителя, с която е доказало техническите параметри на предлаганото оборудване, както е констатирал и помощният орган в процедурата. Ето защо и обосновано, въз основа на извършения анализ от данните на техническото предложение на участника, възложителят е приел, че предлаганият от него модел отговаря на минимално заложените изисквания в документацията, а КЗК правилно е споделила неговия извод. Действително, в Протокол № 2 от 06.10.2020 г. от работата на комисията, назначена от възложителя за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите, не е възпроизведен модела на предлаганото от "Инфолаб" ООД оборудване, но е констатирано, че то е посочено от участника, като е обсъдено съответствието му с минималните технически изисквания. КЗК законосъобразно е релевирала това оплакване на жалбоподателя в светлината на разпоредбата на чл. 56, ал. 2 ППЗОП, съгласно която помощният орган на възложителя разглежда офертите на участниците, които отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, и проверява за съответствието на предложенията с предварително обявените условия. Законосъобразен е изводът, че липсва нормативно предписание относно конкретното съдържание на протокола от дейността на комисията и начина на отразяване на констатациите на помощния орган за съответствие на техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя. Доколкото Протокол № 2 се съдържа подробна информация за съответствието на техническото предложение на "Инфолаб" ООД с изискванията, заложени в техническата спецификация, то не намира фактическа и правна опора довода, че непълнотата на фактическото изложение на помощната комисия в изготвения протокол е обусловило порок в акта на самия възложител /така Решение № 4509 от 10.04.2018 г. по адм. д. № 344/2018 на ВАС, Четвърто отделение/. Както бе посочено и по- горе, основателни са останалите релевирани оплаквания в касационната жалба. Пред настоящата инстанция, както и пред КЗК, "Спектрон" ООД поддържа тезата, че макар да е посочил модела на предлаганата апаратура в техническото си предложение- SPECTROBLUE, комисията на възложителя неправилно е приела, че такъв не е посочен. Отделно от това, макар да не се отрича непредставянето на брошури за марката и модела на компонента "компютърна система, монитор и принтер" от предлаганото оборудване, се обосновава тезата, че такова представяне не е било дължимо, алтернативно, че непредставянето не съставлява съществен пропуск. Съдът не споделя отговорите, който КЗК е дала на така въведените спорни въпроси, по следните съображения: В Техническото си предложение за изпълнение на поръчката, в Таблица 1, на първи ред, "Спектрон" ЕООД е посочило, че предлага "Автоматичен, оптично-емисионен спектрометър SPECTROBLUE с източник на възбуждане индуктивно-свързана плазма и полупроводникова детекторна система за едновременен количествен и полуколичествен елементен спектрален анализ на течности; Производител – Spectro analytical Instruments GmbH-Германия". За удостоверяване на техническите параметри на предлагания уред дружеството е представило брошури/ проспекти за модел SPECTROBLUE-EOP TI, по отношение на който помощната комисия на възложителя, а впоследствие и КЗК са приели, че е различен от декларирания в техническото му предложение. При тези данни изложеното от страна помощния орган, а именно "не е посочен модела, който се оферира в образеца на техническото предложение", не може да се възприеме като достатъчно мотивирано основание за отстраняване. Този извод се налага не само от лаконичното изложение на помощния орган, но и от установената по преписката фактическа обстановка, изразяваща се в наличие на противоречива информация в техническата оферта. Както бе посочено, от прегледа на техническото предложение на "Спектрон" ЕООД е видно, че спектрометърът, който се предлага е с наименование SPECTROBLUE, а в документа, удостоверяващ декларираните параметри на предлаганата апаратура, спектрометърът е вписан като SPECTROBLUE-EOP TI. И възложителят, и КЗК, обаче, не са отчели, че видно от титулната част на брошурата, /нейния горен десен ъгъл/, същата се отнася до продукт SPECTROBLUE Ver. 3. 103/19, а в съдържанието на същата е посочено изрично, че "опцията за двоен интерфейс /TI/ предлага допълнителна възможност за радиално наблюдение на плазмата по време на едно измерване". В жалбата си до КЗК "Спектрон" ЕООД е поддържало, че апаратът е SPECTROBLUЕ и именно това е моделът на спектрометърът, а към модела са прибавени буквите EOP TI, които представляват кратко описание на техническите характеристики относно плазмения интерфейс и наличието на аксиално и радиално наблюдение- двоен интерфейс /twin interface=TI/. Това оплакване не е обсъдено от КЗК в контекста на дължимия задълбочен прочит на представените документи по преписката, като вместо това е преповторен извода на възложителя, че "участникът не е посочил модела, който се оферира", както и че "участникът е представил брошури/проспекти за модел SPECTROBLUE-EOP TI, различен от декларирания в техническото си предложени". Следва да се подчертае, че при липса на достатъчно категорична информация, т. е. неяснота на изложеното в техническото предложение на участника, оценителната комисия може да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, която предписва, че при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Комисията на възложителя от своя страна, може да приеме или отхвърли представените разяснения, но при всички случаи "проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците" /пр. последно/. Така, с диспозитивната разпоредба на чл. 104, ал. 5 от ЗОП законодателят е дал правна възможност на възложителите на обществени поръчки да искат от участниците разяснения и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единственият способ за предотвратяване предоставянето на невярна или объркваща информация и данни. Действително, прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на разминавания (какъвто очевидно е настоящият случай), прилагането й става необходимо с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност (чл. 104, ал. 6 ЗОП). Според настоящия състав, при обстоятелства като тези, описани по- горе, помощната комисия на възложителя е следвало да използва предоставената й по закон правна възможност за изискване на разяснение от участника, проверка и анализ на предоставената информация и излагане на собствен извод за конкретно констатирано несъответствие. Всъщност, помощната комисия избирателно е преценила, че брошурата е с по-голяма тежест, и въз основа на нея е обосновала становището си за наличие на несъответствие с изискванията на възложителя, но не е анализирала информацията в образеца на техническото предложение и в приложената брошура, където данните се разминават. Именно поради този причина – наличието на конкретни разминавания, помощният орган на възложителя е следвало да приложи нормата чл. 104, ал. 5 от ЗОП и да изиска от участника да представи разяснения или допълнителни доказателства за посочените в офертата данни относно спектрометъра, предмет на обществената поръчка. В този смисъл е и константната практика на ВАС /напр. Решение № 1785/04.02.2020 г. по адм. д. № 658/20 г.; Решение № 7970/22.06.2017 г. по адм. д. № 5558/17 г.; Решение № 378/12.01.2021 г. по адм. д. № 8234/20 г., всичките по описа на ВАС/. Като не е изискал допълнителна информация и разяснения от участника, а направо е заключил, че техническото предложение на жалбоподателя не съответства с минималните изисквания на възложителя, помощният орган е стигнал до неправилно заключение за несъответствие на офертата на "Спектрон" ЕООД в тази й част. Доколкото този довод е възприет и от възложителя като основание за отстраняване в оспорваното решение, последното се явява незаконосъобразно, респективно неправилно е и решението на КЗК по отношение така споделените изводи на възложителя. В този контекст следва да се посочи, че са неотносими към спора оплакванията на касатора, основани на отказа на КЗК да обсъди по същество представените едва с писмената му защита доказателства. Все пак, съдът намира за необходимо да подчертае, че съгласно чл. 207, ал. 1 ЗОП, КЗК дължи да изследва само възраженията, направени в срока по чл. 197 ЗОП, поради което и правилно не се е произнесла по новите твърдения и аргументи. Отделно от това, съдът констатира, че документите са представени на английски език, без придружаващ превод на български език. Съгласно чл. 14, ал. 1 от АПК, производствата се водят на български език, а чл. 14, ал. 3 АПК изрично предписва, че документи, представени на чужд език, трябва да бъдет придружени с точен превод на български език. Необосновани са и изводите на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя относно второто основание за отстраняване на "Спектрон" ЕООД по реда на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП: дружеството не е посочило марката и модела на компютърната система, монитора и принтера, и не е представило брошури за тях. И в тази част касационната жалба е основателна, макар и по съображения, частично различни от тези, релевирани от "Спектрон" ЕООД. Помощният орган на възложителя е разгледал техническото предложение на "Спектрон" ЕООД и е констатирал, че офертата на дружеството не съответства на обявените изисквания в техническата спецификация, тъй като "не са представени брошури в потвърждение на декларираното, както и марка и модел на предлаганата апаратура" що се отнася до предложената компютърна система. Основателен е доводът на касатора, че апаратура означава само "спектрометър", но не и компютърна система, монитор и принтер, които са част от цялостната система. Този извод се налага от съдържанието на Образец 2. 2., утвърден от възложителя като част от документацията за поръчката, в който е посочено изискването / в дясна колона на таблицата за минималните изисквания на възложителя към характеристиките/ участниците да посочат "задължително подробно описание на апаратурата, което включва: производител, марка, модел, технически характеристики, други по преценка на участника", от което следва, че това изискване не се отнася поотделно до всички изброени в лявата колона устройства/компоненти/системи, а глобално до предлагания апарат- спектрометър. Всъщност, изведен до край, прочитът, направен от възложителя и от КЗК по отношение съдържанието на Образец 2. 2. Техническо предложение, би следвало да означава, че е необходимо да бъдат посочени производител, марка, модел и технически характеристики и на останалите компоненти от спектрометъра /като цялостна апаратура/, като например CCD, CID, CMOS детектор или еквивалент; генератор с честота 2712 или 40 MHz и др., каквито, изводи, обаче помощната комисия на възложителя не е формирала по отношение на нито един от участниците. При тези данни, настоящият състав намира, че утвърдените минимални технически изисквания в документацията налагат участниците задължително да предоставят информация и брошури относно марката, модела и производителя на предлагания спектрометър, но не и на компютърната система, монитор и принтер. Като е споделила изводите на възложителя и по този аспект от спора, КЗК е формирала необосновани изводи, които не се споделят от настоящата инстанция. Решението и по този аспект от спора се явява неправилно. Предвид всичко изложено по- горе, без правно значение за изхода на спора се явява оплакването, че възложителят не е дефинирал достатъчно ясно изискването си за конкретно посочване на горепосочения компонент, както и за представянето на брошури за допълнителното оборудване. Същото е изцяло неоснователно, но това не влияе на изхода на спора. Налага се извод за неправилност на преценката на КЗК за липса на осъществени от помощния орган нарушения при отстраняването на касатора от участие в процедурата на основание чл. 107, т. т. 2, б "а" ЗОП, каквито са налице и са довели до опорочаване на крайния акт на възложителя, по който след отстраняване и на други участници в процедурата в частта по обособена позиция № 2, (в които части решението на възложителя не е атакувано и е влязло в сила), за изпълнител на обществената поръчка е определен "Инфолаб" ООД. Предвид установените съществени нарушения при провеждане на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, решението на КЗК, с което е потвърден акта на Ректора на Лесотехническия университет, като неправилно следва да бъде отменено, като бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на "Спектрон" ЕООД, срещу решение № 3 ПС-578 от 22.12.2020 г. на Ректора на Лесотехническия университет за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 2, и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, от етапа, следващ последното законосъобразно действие - за преценка на съответствието на техническите предложения на участниците с въведените от възложителя изисквания, с участието на касатора и при съобразяване на дадените в мотивите на настоящото решение, задължителни указания. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски, направени пред КЗК и ВАС. Поради това Лесотехнически университет- София следва да бъде осъден да му заплати направените от него разноски в размер общо на 2 100 лв., включващи заплатени държавни такси от по 850 лв за всяко от производствата пред КЗК и ВАС, и юрисконсултски възнаграждения в размер на по 200 лв за същите производства. В останалата си част до пълния претендиран размер на разноските от 3 720 лв. искането следва да бъде оставено без уважение като неоснователно и недоказано. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,