Решение № 5038 от 27.5.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация - Сливен ООД, гр. Сливен, [ЕИК], чрез адвокат С. Рафаилов, срещу решение 202 от 05 октомври 2021 година на Административен съд гр. Сливен по адм.д. 83/2021 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение от 28 януари 2021 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (ОПОС). Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорва като неправилни изводите на първоинстанционния съд. Твърди, че съдът не е анализирал доводите и доказателствата касаещи конкретния спор и позовавайки се на практика на ВАС, първоинстанционният съд е изложил обратно на тълкуването, свое виждане и е направил неправилни изводи за извършено нарушение. В частта за нарушението на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.59, ал.6 от същия нормативен акт, във връзка с чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), твърди, че такова не е осъществено от възложителя, тъй като наличието на регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за съответната категория строеж е необходимо и задължително законово изискване за изпълнение на дейностите включени в предмета на поръчката. Твърди, че изискваната регистрация е само досежно участниците, които ще изпълняват строителната дейност, съобразно видовете СМР, съгласно договора за създаване на обединение, и точно така било посочено в документацията. Изискването за регистрация в ЦПРС можело да се докаже и само от единия от участниците в обединението, но от този, който съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за обединение, ще изпълнява строителството. Допуснатото нарушение на чл. 2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.6 от Закона за обществените поръчки, вр. с чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите, е неправилно квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, за която на основание чл.73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), била определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по договор 10/20.11.2020 година с изпълнител НИВЕЛ АКВА ПСОВ ДЗЗД и по договор 11/20.11.2020 година с изпълнител НИВЕЛ АКВА ПСОВ ДЗЗД. Прави искане за отмяна на обжалваното решение на АС гр. Сливен и постановяване на друго, с който да се отмени решение от 28.01.2021 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 за определяне на финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции по приложен списък. Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020, представляван в съдебно заседание от служители с юридическо образование Тодоров и Кантарова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред административен съд гр. Сливен е образувано по жалба на Водоснабдяване и канализация - Сливен ООД, гр. Сливен, срещу Решение от 28.01.2021г. издадено от ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (ОПОС), с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите за финансиране по ОПОС разходи, чрез които се финансират договор 10/20.11.2020 г. с изпълнител НИВЕЛ АКВА ПСОВ ДЗЗД и договор 11/20.11.2020 година с изпълнител НИВЕЛ АКВА ПСОВ ДЗЗД. С актът е установено нарушение на Закона за обществените поръчки, допуснато в хода на процедурата по възлагане на сочените договори: Нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, осъществено чрез формулиране на ограничителни условия за участници обединения в изискванията за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). За да отхвърли жалбата срещу административния акт с правна квалификация ч. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, съдебният състав на административния съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното с административния акт нарушение, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени факти по делото съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Водоснабдяване и канализация - Сливен ООД като неоснователна. Решението е неправилно. Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това, чрез изписаното в документацията по възложената от Водоснабдяване и канализация - Сливен ООД обществена поръчка (финализирана с договор 10/20.11.2020 г. с изпълнител НИВЕЛ АКВА ПСОВ ДЗЗД и договор 11/20.11.2020 година с изпълнител НИВЕЛ АКВА ПСОВ ДЗЗД) изискване за вписване в ЦПРС касаещо обединенията, осъществено ли е нарушение на чл. 2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.6 от Закона за обществените поръчки, вр. с чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите, съответно правилно ли е квалифицирано същото като нередност по т.11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, за която на основание чл.73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове? От изложените от органа факти, с които доказва приетата правна квалификация на нарушението, е видно, че органът твърди нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 и 1 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Съгласно доказателствата по административната преписка възложителят е поставил изискване за регистрация в ЦПРС, като изпълнението на това изискване следва да бъде доказано от всеки участник в обединението, който ще изпълнява строителни дейности съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа. Според органа така поставеното изискване е ограничително, защото необосновано ограничава участниците - обединения, в които са включени икономически оператори, които нямат съответната регистрация в Централния професионален регистър на строителя, но чл. 3, ал. 3 ЗКС им дава право да участват в изпълнението на строително-монтажните работи. Според чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Според това изискване на закона, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Поради това в съответствие със закона това изискване е конкретизирано от възложителя. То е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват дейности по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл. 3, ал. 2 ЗКС поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал. 4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2. При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие за допустимост в откритата процедура, неправилно първоинстанционният съд е приел, че мотивът на органа за нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП е правилен. Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то само тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация. Съгласно разпоредбата, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Безспорно поставеното изискване за вписване в ЦПРС е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Доколкото изискването е поставено спрямо участници, които ще изпълняват строителна дейност за съответната категория строеж съгласно договора за създаване на обединението, предвид одобрените от възложителя условия, същото е в съответствие със закона. Предвид изложеното, изводът на съда за наличие на посоченото от органа нарушение на националния закон при провеждането на проверената обществена поръчка е неправилен. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Оспореният административен акт е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Липсата на нарушение обосновава извод за липса на нередност, за която да се определи финансова корекция. Като неправилно, решението на АС следва да бъде отменено, а вместо него постановено друго, с което да се отмени обжалвания административен акт като постановен при неправилно приложение на материалния закон. Предвид изхода на спора, на Водоснабдяване и канализация - Сливен ООД, гр. Сливен следва да се присъдят разноски по делото в размер на 19 028,00 лева заплатено адвокатско възнаграждение и държавна такса. Касационната инстанция приема за неоснователно възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение. На първо място, касаторът не посочва защо приема възнаграждението за прекомерно, а за наличието или не на основания за прекомерност съдът не следи служебно (по аргумент от чл.78, ал.5 от ГПК във вр.с чл.144 АПК). На следващо място, минимално определеният размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата, е минимум под който съдът не може да присъди адвокатско възнаграждение, но от това не следва, че този размер обвързва страните по договорното правоотношение за процесуална защита и съдействие. Фактическата и правна сложност на спора, както и правният интерес по спора, не навеждат на извода за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК, съставът на Върховния административен съд