Решение № 1661 от 3.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16449/2010 г.

Решение № 1661 от 3.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16449/2010 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано по две жалби: Първата е подадена от "Холдинг Пътища"АД - гр. София, чрез процесуален представител гл. юрк. Николай Арабаджиев срещу решение № 1556 от 09.12.2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 71039/2010 г., с което КЗК е оставила без уважение жалбата на "Холдинг Пътища" АД срещу Решение № РД-15-555/11.05.2010 г. на зам.-кмета на Община Сливен за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет: "Строителство с възложител Община Сливен за периода 2010-2014 г.". Жалбоподателят е изложил доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението на КЗК, счита, че с обявената от кмета на Община Сливен обществена поръчка с предмет "Строителство с възложител Община Сливен за периода 2010 - 2014 г." са нарушени изискванията на чл. 93а, ал. 5 от ЗОП. Излага съображение, че КЗК неправилно е приела, че липсва нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като с оспореното решение на възложителя свободната конкуренция в областта на пътното строителство и ВиК услугите на територията на Община Сливен ще бъде нарушена в следващите три години, като по този начин, ще се създадат условия за изтласкване от пазара на вече утвърдени дружества с опит в подобен вид дейности. Жалбоподателят счита че КЗК не е изследвала положението на община Сливен, не е определено каква част от пътищата на територията на общината е собственост на общината, не е определено какви други възложители в областта пътното строителство и ВиК услугите участват на пазара на тази територия. Развити са подробни доводи, че предложеното рамково споразумение нарушава конкуренцията на територията на община Сливен. Иска отмяна на решението на комисията. Втората е подадена от ДЗЗД "Хидросистеми" - гр. Сливен, създадено между "Бул Гейт" ЕООД - гр. Сливен и "Хохтийф Канстръкшън"АД - Федерална Република Германия, подадена чрез управителя Марин Георгиев Стефанов срещу решение № 1556 от 09.12.2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 1039/2010 г., с което КЗК е оставила без уважение жалбата на ДЗЗД "Хидросистеми", гр. Сливен срещу решение № РД-15-555/11.05.2010 г. на зам. кмета на Община Сливен за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет: Строителство с възложител Община Сливен за периода 2010-2014 г. " в частта му по обособена позиция 1, т. 1.3.1 - Изграждане, разширение, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни и канализационни мрежи и отводнителни съоръжения с прогнозна обща стойност - 118 405 000 лв., от които 75000000 лв. по ОПОС, 15 405 000 лв. по ИСПА, 18 000 000 лв. - национално съфинансиране и 10000000 лв. собствени средства и т. 1.3.2. Модернизации на съществуващи помпени станции към водоснабдителни системи; Изграждане на SCADA (supervisory control and data acquisition - диспечерско управление и събиране на данни) система за диспечерски контрол и управление на помпени станции от водоснабдителни системи; Изграждане на SCADA (supervisory control and data acquisition- диспечерско управление и събиране на данни) на вътрешно водопроводна мрежа, включваща обектите свързани с реконструкцията й - с прогнозна обща стойност 5500000 лв., от които 4500000 лв. по ОПОС и 1000000 собствени средства. В жалбата са изложени подробни доводи за неправилност на обжалваното решение в седем пункта. Съдържат се твърдения за необоснованост, противоречие на материалния закон и допуснати нарушения на административно-производствените правила. Иска отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията и кметът на община Сливен не са взели становище по жалбите. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете подадени жалби. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, данните по делото и становищата на страните, приема за установено следното: Жалбите са подадени в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество, по наведените доводи за неправилност са неоснователни по следните съображения: Производството пред КЗК е било образувано във връзка с влязло в сила решение № 13781/17.11.2010 г. на ВАС, с което е отменено решение № 733/29.06.2010 г. на КЗК, за обявяване на нищожност на решение № РД-15-555/11.05.2010 г. на кмета на Община Сливен за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет: "Строителство с възложител Община Сливен за периода 2010-2014 г. " с четири обособени позиции. Преписката е била върната на КЗК за произнасяне по раздел 2 от жалбата на Холдинг "Пътища" АД и по доводите за незаконосъобразност в жалбата на ДЗЗД "Хидросистеми" относно Лот 1, т. 1.3.1 - изграждане, разширение, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни и канализационни мрежи и отводнителни съоръжения и т. 1.3.2 - модернизации на съществуващи помпени станции към водоснабдителни системи; изграждане на SCADA (диспечерско управление и събиране на данни) система за диспечерски контрол и управление на помпени станции от водоснабдителни системи; изграждане на SCADA на вътрешно водопроводна мрежа, включваща обектите свързани с реконструкцията й. С решението предмет на настоящото производство КЗК е оставила без уважение и двете жалби. По отношение на жалбата на "Холдинг Пътища" АД, във връзка с твърдението за противоречие с чл. 93а, ал. 5 от ЗОП, изразяващо се в ограничаване на конкуренцията чрез сключване на рамково споразумение, КЗК е изложила доводи, че съгласно чл. 93а, ал. 3 ЗОП, няма пречка рамково споразумение да бъде сключено въз основа на всяка една проведена процедура без значение нейния предмет. Приела е, че посочените дейности следва да бъдат осъществявани от кмета на общината, което означава, че той следва да проведе процедури за възлагане на обществени поръчки по ЗОП. Правилата на ЗОП са разписани по начин, който не допуска ограничаване на конкуренцията при участие в процедури за възлагане. Известни ограничения законодателят допуска при някои от процедурите и то при изрично посочени и изчерпателно изброени в закона хипотези. Провеждането на открита процедура, завършваща със сключване на рамково споразумение не попада сред изключенията, напротив, откритата процедура е процедурата, която предполага най-голяма конкуренция между потенциалните участници. Сключването на рамково споразумение, ако такова е предвидено при обявяването, в резултат на законосъобразно проведена процедура е възможност, която зависи от преценката на възложителя. В случая, в документацията за участие възложителят е предвидил, че рамково споразумение ще бъде сключвано по всяка една позиция поотделно и с най-много трима изпълнители, поради което е прието за неоснователно твърдението, че е ограничен кръга на потенциалните изпълнители. Относно срокът на действие на рамковото споразумение, КЗК е посочила, че същият е в рамките, предвидени в чл. 93а, ал. 1 от ЗОП. Доколкото по отношение договорите за възлагане, които не са сключени при прилагане на рамково споразумение, законът не поставя максимална граница на действие, а само указва, че те не могат да бъдат безсрочни, е прието за неоснователно твърдението, че в резултат на проведената процедура свободната конкуренция на територията на община Сливен ще бъде нарушена през следващите три години. Договор с подобен срок на действие би могъл да бъде сключен и без да бъде прилагано рамково споразумение. Относно твърдението, че ще бъде препятствано навлизането на нови дружества на този пазар за следващите три години, е посочено, че при наличието на законосъобразно открита и проведена процедура, когато в срока на действие на рамковото споразумение се появят нови участници на пазара, невъзможността за участие от тяхна страна в изпълнението на дейностите, предмет на рамковото споразумение, не следва да бъде вменена във вина на възложителя, тъй като при откриване на процедурата той не е бил длъжен да предвиди това обстоятелство. По отношение на жалбата на ДЗЗД "Хидросистеми", гр. Сливен е прието, че в предмета на обжалваната обществена поръчка е включена дейност, за която дружеството е било избрано за изпълнител след проведена през 2009 г. процедура за възлагане на обществена поръчка. Преди изтичане на срока на действие на договорите, възложителят е предприел действия по едностранното прекратяване на договорите, поради наличие на определени обстоятелства. КЗК е приела, че е неотносимо дали договорите са прекратени правилно или не, тъй като това е предмет на гражданско-правен спор. Предприетите от възложителя действия по прекратяване на договора се изразяват в изпращане на предизвестие с нотариална покана, с което уведомява дружеството, че ще счита договорите за прекратени след изтичане на 14-дневен срок от получаването на предизвестието (20.04.2010 г.). С оглед на това, както и предвид разпоредбата на чл. 40 от ЗОП, КЗК е извела извод, че в случая не са били налице обстоятелства, които да преграждат възможността за откриване на процесната процедура. Във връзка с довода на ДЗЗД "Хидросистеми", че като възложител в процедурата е посочена община Сливен, а тя като орган на местно управление не е посочена в кръга от субекти, имащи право да бъдат възложители на обществени поръчки според разпоредбата на чл. 7 от ЗОП, КЗК е приела, че кметът на общината е орган на изпълнителната власт в общината и като такъв е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП. Обстоятелството, че в Раздел I "Възложител" от решението за откриване на процедурата непрецизно е записано "Община Сливен", не променя факта, че решението е издадено от кмета на общината, в качеството му на възложител по чл. 7, т. 1 от ЗОП. Във връзка с възраженията относно вида на обществената поръчка и начина на финансиране, КЗК е изложила, че Европейските директиви, касаещи обществените поръчки са инкорпорирани в националното законодателство и по-конкретно в ЗОП, в който не се съдържа забрана в една процедура да се включат проекти относно обекти, които подлежат на различно финансиране, било то от републиканския, било то по две различни европейски програми или други. Въпрос на целесъобразната преценка на възложителя е дали различни проекти ще бъдат реализирани чрез провеждане на една или на няколко процедури, като обаче има задължение коректно да посочи източниците на финансиране, което в случая е било направено. По отношение на приложимостта на рамковото споразумение, КЗК е приела, че дейностите, включени в предмета на обществената поръчка се отнасят до строителство и ремонт на съоръжения и оборудване, свързано с доставка на питейна вода, ремонт на пътища, изграждане на канализации, ремонт и благоустрояване на общински сгради и др. От тук е изведен изводът, че тези дейности не могат да се квалифицират като такива по чл. 7а - 7д от ЗОП и съответно не следва за тяхното възлагане да се прилагат специалните правила на част трета от ЗОП. В допълнение е изложено, че дори някоя от предвидените в предмета на обществената поръчка дейности да попадне в обхвата на специалните разпоредби по ЗОП, то не е налице нарушение, тъй като провеждането на процедура по общите правила представлява по-тежък режим за провеждане на обществената поръчка, поради което, и съобразно чл. 93а, ал. 3 ЗОП, няма пречка рамково споразумение да бъде сключено въз основа на всяка една проведена процедура без значение нейния предмет. На изложеното от жалбоподателя твърдение за незаконосъобразност на решението за откриване във връзка с финансирането на обектите, предмет на обществената поръчка, КЗК е приела, че спецификата на рамковото споразумение като особен вид договор, сключен между един или повече възложители и един или повече изпълнители, чиято цел е да се определят предварително условията на бъдещите договори, които страните възнамеряват да сключат за определен период (до 4 години), не представлява пречка то да се сключи без да е осигурено финансиране, както и без да са посочени конкретните срокове и периоди на изпълнение, тъй като задължение за плащане ще възникне едва след сключване на конкретните договори. Във връзка с довода за нарушение на чл. 27, ал. 1 от ЗОП е прието, че няма пречка обявлението да съдържа повече от 650 думи, тъй като това е в съответствие с принципа на прозрачност на процедурата. Порок на процедурата би било липсата на информация, но не и предоставянето на повече такава. Друго твърдение, наведено в жалбата пред КЗК е било, че не е спазен чл. 64, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП относно срокът за подаване на оферти за участие, който трябва да бъде минимум 52 дни, а в конкретния случай той е 34 дни. КЗК е изложила, че в процесната процедура обявлението за обществената поръчка е изпратено за обнародване в ДВ в деня на издаването му - 11.05.2010 г. Срокът за подаване на оферти е бил до 18.06.2010 г., 10.00 часа (т. IV. 3.4 от обявлението в ДВ). На 02.03.2010 г. в официалния вестник на ЕС е било публикувано предварително обявление за същата обществена поръчка (съгласно информация от поле IV. 3.2 от обявлението в ДВ). С оглед на разпоредбата на чл. 64, ал. 3, срокът за подаване на оферти трябва да е минимум 36 дни, а в конкретния случай, той е бил 38, поради което КЗК е приела, че е спазено изискването за минимален срок, в който участниците могат да подават оферти за участие. По така изложените съображения, в отговор на твърдяните от жалбоподателите нарушения КЗК е оставила жалбите им без уважение. Според настоящия съдебен състав атакуваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са допуснати твърдяните в жалбите нарушения. В жалбата си до съда "Холдинг Пътища" АД поддържа първоначалните си твърдения, направени пред КЗК за нарушения в процедурата, като счита, че неправилно са приети за неоснователни. Изложените доводи не се различават от поддържаните пред КЗК. В мотивите на постановеното от нея решение те са подробно обсъдени. Решаващият съдебен състав споделя изцяло съображенията на КЗК, изложени в обжалваното решение, тъй като те са обосновани и са формирани след подробно обсъждане на относимите по делото обстоятелства. Правилно КЗК е посочила, че съгласно чл. 93а, ал. 3 ЗОП, няма пречка рамково споразумение да бъде сключено въз основа на всяка една проведена процедура без значение нейния предмет. По отношение на твърдението, че не е изследван броя на другите възложители на посочените дейности на територията на община Сливен, правилен е изводът на КЗК, че посочените дейности се регулират и организират от кмета на общината, и съответно той е този, който следва да осигури осъществяването им като проведе процедури за възлагане на обществени поръчки по ЗОП. Споделя се изводът, че провеждането на открита процедура за сключване на рамково споразумение предполага най-голяма конкуренция между потенциалните участници. В конкретната е предвидено, че рамково споразумение ще бъде сключвано по всяка една позиция поотделно и с най-много трима изпълнители, което в никакъв случай не може да се приеме за ограничаване на кръга на потенциалните изпълнители, а оттам и за конкуренцията. Относно срокът на действие на рамковото споразумение, и твърдението, че в резултат на проведената процедура ще бъде нарушена свободната конкуренция на територията на община през следващите три години, правилно е изложено, че определеният срок е в рамките на предвидения съгласно чл. 93а, ал. 1 от ЗОП. Още повече договор с подобен срок на действие би могъл да бъде сключен и без да бъде прилагано рамково споразумение, тъй като законът не предвижда максимален срок на действие на сключените договори за възлагане на обществени поръчки. Относно твърдението, че ще бъде препятствано навлизането на нови дружества на този пазар за следващите три години, правилно и съобразно Методическите указания на АОП за сключване и прекратяване на рамково споразумение, е посочено, че при наличието на законосъобразно открита и проведена процедура, когато в срока на действие на рамковото споразумение се появят нови участници на пазара, невъзможността за участие от тяхна страна в изпълнението на дейностите, предмет на рамковото споразумение, не следва да бъде вменена във вина на възложителя, тъй като при откриване на процедурата той не е бил длъжен да предвиди това обстоятелство. С обжалваното решение изчерпателно и обосновано е установено, че в оспореното решение за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка предмет на производството, не е налице предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, поради което жалбата на "Холдинг Пътища"АД като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Възраженията в жалбата на ДЗЗД "Хидросистеми" пред настоящата инстанция са идентични по съдържание с изложените пред КЗК, като жалбоподателят счита, че са неправилно възприети и съответно са направени и неправилни правни изводи, но са неоснователни по следните съображения: Настоящият състав намира за неоснователни доводите на жалбоподателя, че процедурата е открита в нарушение на чл. 40 от ЗОП по отношение на дейностите, посочени в обособена позиция т. 1.3.1 и 1.3.2 от обявлението. Процесният случай не попада в хипотезата на чл. 40, тъй като проведената процедура през 2009 г. със същия предмет е приключила с избор на изпълнител и съответно е сключен договора за възлагане на обществената поръчка. Неправилно жалбоподателят тълкува текста на разпоредбата като счита, че за да е налице основание за откриване на нова процедура следва да бъде издаден изричен административен акт за прекратяването й. Предходната процедурата е приключила със сключване на договор за възлагането й, следователно не може да бъда прекратена по административен ред. При положение, че е налице прекратяване на сключения договор, липсва изпълнение на посочените дейности по него, от където следва изводът, че няма пречка да бъде открита нова процедура със същия предмет. Откриването на нова процедура е следствие от прекратения вече договор, поради което не е необходимо издаването на нарочен административен акт за прекратяване на процедурата. Прекратяването е вече юридически факт и фактическо състояние, поради което не е необходимо констатирането му с административен акт. Причината и основателността на прекратяването е неотносима към настоящото производство, както правилно е приела КЗК. По тези съображения неоснователни се явяват и твърденията за нарушение на процесуалноправната норма на чл. 9 от АПК, тъй като доказателствата за наличие на висящ спор по отношение на основателността на прекратяването на договора са неотносими в това производство. Кметът на общината е орган на изпълнителната власт в системата на местното самоуправление. Съгласно т. 1 от чл. 44 ЗМСМА той ръководи цялата изпълнителна дейност в общината. Дейностите посочени в обявлението се ръководят и организират именно от кмета. Неправилно е твърдението на жалбоподателя, че същите са функции на общината като орган на местно самоуправление. Общината е основна административно - териториална единица, в която се осъществява местното самоуправление, а не орган на местното самоуправление. По изложените съображения настоящият състав възприема изцяло становището на КЗК, че кметът е орган на изпълнителната власт в общината и като такъв е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП. Настоящият състав при преценка на дейностите, включени в предмета на обществената поръчка, и по-конкретно дейностите включени в Лот 1, т. 1.3.1 и 1.3.2 от обявлението, по отношение на които на настоящия жалбоподател е признат правен интерес от оспорване, приема, че същите не попадат в обхвата на разпоредбите на чл. 7а до 7д от ЗОП. Процесната част от процедурата включва дейности по изграждане, разширение, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни и канализационни мрежи и отводнителни съоръжения; модернизации на съществуващи помпени станции към водоснабдителни системи; изграждане на система за диспечерски контрол и управление на помпени станции от водоснабдителни системи; изграждане на вътрешно водопроводна мрежа, включваща обектите свързани с реконструкцията й. Тези дейности категорично попадат извън посочените в чл. 7а - 7д, където са включени както следва: Дейности, свързани с природен газ, топлинна или електрическа енергия; Дейности, свързани с питейна вода и по-конкретно предоставянето или експлоатацията на фиксирани мрежи за обществени услуги, свързани с производството, преноса или разпределянето на питейна вода или доставката на питейна вода до такива мрежи.; Дейности, свързани с транспортни услуги; Дейности, свързани с предоставяне на универсална пощенска услуга; Дейности, свързани с експлоатацията на дадена географска област. Не е необходим задълбочен анализ на посочените разпоредби за да се разбере, че не обхващат предмета на поръчката. Дейностите предмет на поръчката са свързани с изграждане, поддръжка и модернизация на мрежи, съоръжения и системи, което по никакъв начин не може да се отъждествява с предоставяне и ескплоатация на фиксирани мрежи и доставка на вода до тях, регламентирани в специалната част и по-конкретно в чл. 7б. Предвид казаното дотук, не е необходимо да се изследва въпросът за допустимостта на рамковото споразумение по отношение на дейностите изброени в чл. 7а - 7д от ЗОП. Настоящият състав споделя изцяло изложеното от КЗК. Не може да се приеме за нарушение предоставянето на повече информация. Тъкмо обратното, нарушение би било непредоставянето на достатъчно такава, защото би било в противоречие на принципите на ЗОП. В мотивите на решението си КЗК изчерпателно е разгледала и се е произнесла по отношение на сроковете въз основа на представените доказателства, като правилно е приела, че не е налице нарушение. В допълнение за яснота следва да се отбележи, че посочените срокове не са императивни и нарушаването им не е порок от категорията на съществените, който би довел до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата. Би могло да се категоризира като съществено само в случай, че неспазването му е станало причина за неприемане на оферта на участник в процедурата с оглед защита на личния му интерес. В този смисъл няма данни, нито твърдения, че жалбоподателят е подал оферта за участие в процедурата. По никакъв начин срокът за подаване на оферти не е засегнал правата му, тъй като реално той не е участник в посочената процедура. Разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП касае общите изисквания за съдържание на обявлението за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка, докато чл. 93а ал. 1 от ЗОП регламентира спецификата на рамковото споразумение като процедура. Съгласно същата разпоредба целта на рамковото споразумение е да се определят предварително условията на договорите, които страните възнамеряват да сключат за определен период не по-дълъг от 4 години, включително относно цените, и при възможност - предвидените количества. В т. II. 2.1 от обявлението е посочено, че "общото количество на различните СМР, които ще бъдат възлагани по реда на настоящата процедура чрез сключване на конкретни договори, се определят от одобрените инвестиционни проекти и количествени сметки предоставени от Възложителя на участниците, с които ще се сключи рамково споразумение". Следователно съобразно нормата на чл. 93а, ал. 1 от ЗОП възложителя е мотивирал невъзможността за посочване на предвидените количества. Съгласно чл. 93а ал. 3 изр. първо от ЗОП възложителите могат да сключват рамково споразумение за възлагане на обществени поръчки въз основа на всяка проведена процедура, с изключение на процедура на договаряне без обявление. Процесният случай не попада в законовото изключение, следователно в правото на възложителя е да се възползва от тази законова възможност и да избере този вид процедура. Още повече, че настоящият състав не споделя твърденията на жалбоподателя, че изложеното в т. V. 1 от решението не съставлява "мотиви". Относно представеното като доказателство решение № 896/27.05.2010 г. на Общински съвет Сливен, с което е възложено на изпълняващия длъжността кмет на община Сливен да прекрати процесната обществена поръчка. Счита, че решението на Общинския съвет има обвързваща сила за кмета на общината, а в конкретния случай неизпълнението му влияе върху правилността на решението на възложителя. Посоченото решение на общинския съвет и съответно неизпълнението му е неотносимо към настоящото производство и правилно не е взето предвид от КЗК. Отговорността за неизпълнение на решение на общински съвет от страна на кмета е предмет на друго производство. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че въпросното решение е взето въз основа на прогласената от КЗК нищожност на решението за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Този акт на КЗК е отменен с влязло в сила решение на ВАС, което обстоятелство със сигурност е известно на жалбоподателя предвид факта, че настоящото производство е образувано въз основа на него. Предвид гореизложеното решението на КЗК като правилно и обосновано след преценка на относимите факти и обстоятелства следва да се остави в сила, а жалбите срещу него да се отхвърлят като неоснователни. По изложените съображения и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд в състав на четвърто отделение