Решение № 7720 от 12.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Министерство на финансите, представлявано от министъра на финансите, чрез процесуален представител юрк. Славчева, против решение 7678 от 14.12.2022г., постановено по адм. дело 10542/2021г. по описа на Административен съд София-град. В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е недопустимо, алтернативно неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По първото касационно основание чл. 209, т. 2 АПК, се оспорва процесуалната легитимация на ищеца, както и наличието на отменен по съответния ред незаконосъобразен административен акт. По второто касационно основание чл. 209, т. 3 АПК, са развити подробни аргументи, касаещи и трите порока на неправилното съдебно решение. Твърди се, че изводите на решаващия съд противоречат на събрания по делото доказателствен материал и са направени при едностранчива интерпретация на същия. Сочи се, че не са обсъдени всички релевантни по делото доказателства, както и аргументите на ответника, с които е оспорил констатациите по всяка от изготвените в хода на производството експертизи. Не са обсъдени и доводите за евентуално недобросъвестно поведение и злоупотреба с права, след като ищецът е пропуснал да защити правата си по чл. 225, ал. 2 ЗОП. Развити са и съображения по същество, като се излага, че не е налице нито един от елементите на фактическия състав на отговорността по чл. 218 ЗОП. Конкретно се твърди, че не е налице отменен незаконосъобразен административен акт; отговорността по чл. 218 ЗОП не предвижда обезщетяване на пропуснати ползи; не е доказана пряка причинно-следствена връзка между претендираните вреди и акта на възложителя. По отношение на твърдените пропуснати ползи, разглеждани като пропусната търговска печалба, се твърди, че не са сигурно събитие, а опосредено от множество фактори, подробно описани. Оспорват се изводите на решаващия съд, че ищецът е имал легитимни правни очаквания, че ще реализира търговска печалба. Наведени са и детайлни аргументи, че ищецът не разполага с надлежна оторизация от IBM, поради което няма как да изпълнява договора за обществената поръчка, същият е щял да бъде предсрочно прекратен, а оттам е щяла да бъде осуетена и възможността му да реализира търговска печалба. В т.ІІІ от касационната жалба е акцентирано върху претендираните вреди и тяхната недоказаност по основание и размер. Поддържа се, че не може да бъде установен сигурен размер на разходите, след чието приспадане да се получи евентуален размер на нереализираната търговска печалба. Направен е и детайлен анализ на всяка от изслушаните и приети по делото експертизи, като по същество се оспорва начина на изчисляване на всеки един компонент от разходите. По така изложените съображения касационният жалбоподател прави искане решението на Административен съд София-град да бъде обезсилено, алтернативно да бъде отменено, като се постанови решение по същество, с което да бъдат отхвърлени исковите претенции на Стоун Компютърс АД, в условията на евентуалност делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на административния съд. Ответникът СТОУН КОМПЮТЪРС АД, чрез пълномощник адв. Димитров, в съдебно заседание и с представен по делото отговор на касационната жалба взема становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Административен съд София-град е образувано по искова молба с правно основание чл. 218 ЗОП, подадена от Стоун Компютърс АД срещу Министерство на финансите, с която се претендира заплащане на сума в размер на 2 238 819,44 лева главница и 502 159,54 лв. законна лихва върху нея /съгласно допуснато изменение на размера на исковата претенция на осн. чл. 214 ГПК вр. с чл. 144 АПК в с.з. на 16.11.2022г/, считано от 23.02.2018г. до 28.10.2021 г. /съгласно допуснато уточнение досежно периода в с.з. на 16.11.2022г./, и законна лихва върху общия размер на обезщетението от подаване на исковата молба /28.10.2021г./ до окончателното изплащане на сумата, претендирани като обезщетение за претърпени имуществени вреди /пропуснати ползи/ в резултат на незаконосъобразен административен акт - решение РМФ-31/17.07.2017г. на министъра на финансите за определяне на изпълнител на обществена поръчка, чиято незаконосъобразност е установена с влязло в сила съдебно решение 14850 от 5.12.2017 г., постановено по адм.д. 12415/2017г. по описа на ВАС. С решение 7678 от 14.12.2022г., постановено по адм. дело 10542/2021г., съставът на Административен съд София-град е уважил частично исковата молба, като е осъдил Министерство на финансите да заплати на Стоун Компютърс АД сума в размер на 2 238 819,44 лева главница и 347 836.55 лева законна лихва върху нея /съгласно допуснато изменение на размера на исковата претенция на осн. чл. 214 ГПК вр. с чл. 144 АПК в с.з. на 16.11.2022г./, считано от 29.10.2018г. до 28.10.2021 г. /съгласно допуснато уточнение досежно периода в с.з. на 16.11.2022г./, и законна лихва върху общия размер на обезщетението от подаване на исковата молба /28.10.2021г./ до окончателното изплащане на сумата, и е отхвърлил иска за законна лихва за сумата над 347 836.55 лева до пълния предявен размер от 502 159, 54 лв. за периода от 23.02.2018г до 28.10.2018г.; осъдил е Министерство на финансите да заплати на Стоун Компютърс АД сумата от 76 904,43 лева разноски; осъдил е Стоун Компютьрс АД да заплати на Министерство на финансите сумата от 171, 16 лв. За да постанови този резултат, решаващият съд е приел, че исковите претенции са допустими, за което се е произнесъл с изрично определение от 22.12.2021г. Приел е, че ищецът има качеството на заинтересовано лице по смисъла на чл. 218 във вр. с § 2, т. 14 от ДР на ЗОП и като такъв разполага с активна процесуална легитимация. По съществото на спора, първостепенният съд е счел, че са налице всички елементи от фактическия състав на отговорността по чл. 218 ЗОП. Обосновал е извод, че в случая безспорно е налице първата предпоставка от този фактически състав, доколкото е установена незаконосъобразност на решението на възложителя за избор на изпълнител, посочено като източник на претендираните вреди. Развил е подробни съображения, че отговорността по чл. 218 ЗОП не изключва обезщетяване на пропуснати ползи, за което се е позовал и на практика на СЕС. Отхвърлил е като неоснователни доводите на ответника, че твърдените пропуснати ползи, разглеждани като нереализирана търговска печалба, не са сигурно събитие, а са опосредени от други несигурни събития. Съдът изрично е акцентирал на въпроса за надлежната оторизация на ищеца за поддръжка на хардуер и присъщия му софтуер, като е отбелязал, че този въпрос е решен със сила на пресъдено нещо с решение 14850 от 5.12.2017г. по адм. дело 12415/2017г. на ВАС, с което е прието, че представените от консорциума документи отговарят на изискванията на възложителя и с тях е доказана такава оторизация. Детайлно е разгледана и причинно-следствената връзка, като е обоснован извод, че ищецът е имал обосновано и оправдано правно очакване, че именно той ще бъде избран за изпълнител, тъй като веднъж комисията на възложителя го е класирала на първо място, а впоследствие е отстранен от участие именно поради липса на надлежна оторизация. Посочено е, че при нормално и естествено развитие на процедурата Стоун Компютърс АД е следвало да бъде избран за изпълнител, тъй като вече е бил класиран на първо място като предложил най-ниска цена и отговарящ на заложените от възложителя изисквания. Според съда пропуснатата възможност да се увеличи патримониума на ищеца е пряка, типична, нормално настъпваща последица от незаконосъобразното решение на възложителя. Във връзка с размера на претендираното обезщетение по делото са изслушани и приети заключения на четири експертизи: съдебно-техническа; допълнителна съдебно-техническа; комплексна съдебно-техническа и счетоводна и съдебно-счетоводна, които са кредитирани от съда като обективно и компетентно изготвени. С решението си съдът е уважил частично и акцесорното искане на ищеца за заплащане на лихва за забава върху сумата на обезщетението, като е уважил възражението на ответника за изтекла давност за периода 23.02.2018г.-28.10.2018г., както и законна лихва от завеждане на исковата молба до окончателното изплащане на сумата. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, първостепенният съд е постановил решение, което следва да бъде оставено в сила. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за недопустимост на обжалваното решение. По възражението, че ищецът не притежава активна процесуална легитимация, решаващият съд се е произнесъл с нарочно определение от 22.12.2021г., чиито мотиви се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. Обстоятелството, че ищецът Стоун Компютърс АД не е бил самостоятелен участник във възлагателната процедурата, а е бил част от образувано за целите на участие в процедурата обединение по ЗЗД /Консорциум Стоун Сиенсис 2017 ДЗЗД/, не го лишава от легитимация да претендира вреди по реда на чл. 218 ЗОП съобразно участието му в изпълнение на поръчката, посочено в приложение 1 от договора за консорциум. Ищецът има качеството на заинтересовано лице по смисъла на чл. 218 ЗОП във вр. с § 2, т. 14 ДР на ЗОП, тъй като е имал интерес от получаване на обществената поръчка, в качеството му на участник в Консорциум Стоун Сиенсис 2017 ДЗЗД, който има установен дял на участие при изпълнение на отделните дейности по поръчката. Освен това, както правилно е посочил решаващият съд в определението си от 22.12.2021г., гражданските дружества по ЗЗД поначало не притежават процесуална правосубектност. Действително за целите на отделни производства /по ЗОП, ДОПК и др./ на тези дружества е предоставена известна правосубектност, даваща им право да участват в различни процедури и да обжалват резултатите от тях, включително и по съдебен ред, но тази възможност е изрично предвидена в съответния специален закон и не променя общите правила на ЗЗД. Доводите на ответника, че липсва отменен акт на възложителя, касаят елемент от фактическия състав на отговорността по чл. 218 ЗОП, т.е. съществото на спора, а не допустимостта на иска, поради което ще бъдат разгледани по-нататък в настоящото изложение. По доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила, разгледано в няколко аспекта. На първо място се сочи, че съдът не е обсъдил представени от ответника доказателства писмо от 02.03.2018г. от IBM Латвия и договор за възлагане на дейности на подизпълнител от 11.12.2020г. във връзка с изпълнението на обществена поръчка с възложител Информационно обслужване АД. Това че съдът не е обсъдил изброените доказателства, не представлява нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, както твърди касаторът, тъй като разпоредбата предвижда в мотивите на решението да се посочат фактите по делото. Изцяло в преценката на съда е да се позове на онези доказателства, които установяват релевантни за предмета на спора обстоятелства, и по този начин установяват фактическата обстановка. С представените от ответника доказателства на практика отново се цели пререшаване на въпроса за оторизацията на ищеца. Както нееднократно е подчертал решаващият съд в мотивите на решението си, по този въпрос е налице произнасяне от ВАС. Така в решение 14850 от 05.12.2017г. по адм. дело 12415/2017г. на ВАС, е прието, че представените от консорциума документи отговарят на изискванията на възложителя и с тях е доказано, че притежава надлежна оторизация от оторизиран представител на IBM за поддръжка на хардуер и присъщия му софтуер, и възможност да обезпечи обслужването на устройства и специфични конфигурации, обслужващи критични приложения, с оригинални или одобрени от производителя резервни части. Ето защо изброените доказателства са неотносими към спора и необсъждането им не е рефлектирало върху правилността на фактическите и правни изводи на първостепенния съд. На второ място, касаторът твърди, че всички експертизи били оспорени от него, но въпреки това били кредитирани от съда без мотиви. Тези твърдения не отговарят на процесуалното поведение на ответника. Фактите по делото сочат, че заключението на съдебно-техническата експертиза, изслушано и прието в съдебно заседание на 30.03.2022г., не е оспорено от ответника. Напротив, процесуалният му представител изрично е заявил, че не възразява да се приеме. Заключението на допълнителната съдебно-техническа експертиза, изслушано и прието на 08.06.2022г., действително е оспорено от процесуалния представител на ответника, но същият не е поискал назначаването на повторна експертиза по същите въпроси. Заключението на комплексната съдебно-техническа експертиза също е изслушано и прието в съдебното заседание на 08.06.2022г. и е оспорено от процесуалния представител на ответника единствено в частта, в която не е определено цялостно възнаграждение на специалистите, но отново не е поискано назначаване на повторна експертиза по този въпрос. Заключението на съдебно-счетоводната експертиза, изслушано и прието в съдебно заседание на 16.11.2022г., действително е оспорено от процесуалния представител на ответника с мотив, че в него са използвани констатации от предходните експертиза, които е оспорил. В същото време отново не е поискано назначаване на повторна експертиза. Съгласно чл. 202 ГПК съдът не е длъжен да възприема заключението на вещото лице, а го обсъжда заедно с другите доказателства по делото. В случая съдът се е позовал на изслушаните експертизи и е кредитирал техните заключения като обективни и компетентни заедно с другите доказателства по делото. Обстоятелството, че касаторът не е съгласен с констатациите на всички вещи лица по всички експертизи, нито може да бъде релевирано на настоящата фаза от производството, нито означава, че съдът необосновано е кредитирал заключенията по тях. Ответникът е разполагал с процесуална възможност да поиска назначаването на допълнителни, повторни експертизи в разширен състав, предвид сложността на поставените въпроси, но не го е сторил. На трето място, касаторът твърди, че съдът не бил обсъдил доводите му за евентуално недобросъвестно поведение на ищеца, тъй като последният имал възможност да предяви иск за унищожение на договора на основание чл. 225, ал. 2 ЗОП. На ищеца принадлежи преценката дали да предяви иск за обезщетение по чл. 218 ЗОП или иск за унищожение на договора на основание чл. 225, ал. 2, който се разглежда по реда на ГПК. Съдът няма право, още по-малко задължение да обсъжда защо ищецът е избрал този път на защита, при положение че е разполагал и с друг такъв, или пък да излага мотиви, представляващи по същество предположения, за евентуална недобросъвестност на ищеца. Несъстоятелни са и възраженията за допуснато от съда съществено процесуално нарушение, тъй като решението му противоречало на практиката на ВАС /цитирано е конкретно решение на конкретен съдебен състав на ВАС/, тъй като българското право няма прецедентен характер. Останалите възражения в тази част от касационната жалба, касаещи липсата на пряка причинно-следствена връзка и недоказаност на вредите, по същество касаят правилното приложение на материалния закон, а не допуснати съществени процесуални нарушения, и ще бъдат разгледани по-нататък в настоящото изложение. Настоящият съдебен състав споделя изцяло изводите на решаващия съд по приложението на материалния закон. Безспорно е доказано наличието на всички елементи от фактическия състав на отговорността по чл. 218 ЗОП. От фактическа страна по делото е установено, че ищецът Стоун Компютърс АД, като участник в консорциум Стоун-Сиенсис 2017 ДЗЗД, е участвал в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извънгаранционна поддръжка и ремонт на устройства и специфични конфигурации, обслужващи критични приложения, както и устройства с некритична функционалност в техническата инфраструктура в системата на МФ, открита с решение РМФ-34/26.09.2016 год. на възложителя министъра на финансите. Съгласно протокол 3/12.06.2017г. от дейността на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, на основание чл. 58, ал. 1 ППЗОП и съгласно обявения критерий за възлагане най-ниска цена, консорциум Стоун-Сиенсис 2017 ДЗЗД е класиран на първо място. Докладът на комисията от 21.06.2017г. с приложените към него Протоколи 1, 2 и 3 са предадени на възложителя за утвърждаване. Последният се е позовал на чл. 106, ал. 3 ЗОП и е върнал доклада на комисията с писмени указания, в резултат на което работата на последната е възобновена с цел изясняване на въпроса за оторизацията на класирания на първо място участник. С протокол 5/06.07.2017г. комисията на възложителя е предложила за отстраняване от участие консорциум Стоун Сиенсис 2017, на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, като на първо място е класирала Ай Би Ес България ЕООД, а на второ ДЗЗД Минфин Сервиз. С решение РМФ-31/17.07.2017г. на министъра на финансите е обявено класирането, като за изпълнител на обществената поръчка е определен Ай Би Ес България ЕООД, а консорциумът е отстранен от участие. Възложителят е направил искане за допускане на предварително изпълнение на решението, на основание чл. 205, ал. 4 ЗОП, допуснато от КЗК и потвърдено с определение 12671/23.10.2017г. по адм. дело 11106/2017г. на ВАС. В резултат е сключен договор 120/20.11.2017г. за изпълнение на обществената поръчка с Ай Би Ес България ЕООД, на основание чл. 112, ал. 1 ЗОП. По жалба на консорциум Стоун-Сиенсис 2017 е постановено решение 14850 от 5.12.2017г. по адм. дело 12415/2017г. на ВАС, с което е отменено решение 1148 от 12.10.2017г. по преписка КЗК-714/2017г. на КЗК и е установена незаконосъобразност на решение РМФ-31/17.07.2017г. на министъра на финансите. В мотивите на решението на ВАС е посочено, че представените от консорциума документи отговарят на изискванията на възложителя и с тях е доказано, че притежава надлежна оторизация от оторизиран представител на IBM за поддръжка на хардуер и присъщия му софтуер, и възможност да обезпечи обслужването на устройства и специфични конфигурации, обслужващи критични приложения, с оригинални или одобрени от производителя резервни части, поради което не е имало основание за отстраняване на консорциума от участие в процедурата. При тези данни обосновано решаващият съд е приел, че е налице първата предпоставка от фактическия състав на чл. 218 ЗОП, тъй като е безспорно установено, че са допуснати нарушения при провеждане на процесната възлагателна процедура и сключването на договора за обществена поръчка. Несъстоятелни в тази връзка са твърденията на касатора, че не било отменено решението за избор на изпълнител, а само била установена неговата незаконосъобразност, както и че не било постановено връщане на преписката на етап разглеждане и оценка на офертите и класиране на участниците. Първо, нормата на чл. 218 ЗОП не визира отменен акт, а нарушение при провеждане на процедурата, каквото безспорно е установено. Второ, самият възложител е поискал допускане на предварително изпълнение на акта за определяне на изпълнител, с което е осуетена възможността за отмяна на този акт и връщане на преписката на съответния етап. В този случай единствената възможност за защита срещу това решение е да бъде установена неговата незаконосъобразност чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП. Настоящият съдебен състав не споделя и доводите на касатора, че по реда на чл. 218 ЗОП подлежат на обезщетяване единствено претърпените загуби, но не и пропуснатите ползи. По същите доводи първостепенният съд правилно е приел, че консорциумът, в който е участвал ищецът, е създаден като гражданско дружество с цел участието му в конкретна икономическа дейност, която по определение е свързана с възможността за получаване на търговска печалба, като това са целта и смисълът за развиване на тази дейност. Пропуснатите ползи принципно са свързани с невъзможността да се реализират приходи от сключени договори във връзка с тази дейност. Още повече, както точно е отбелязал решаващият състав, предвид естеството на възлагателните процедури по ЗОП, ако в обхвата на обезщетението, дължимо от възложителя, се изключат пропуснатите ползи, това на практика би довело до невъзможност за обезщетяване на вредата. Неоснователи са възраженията в касационната жалба и по основния спорен въпрос, касаещ твърдените пропуснати ползи, изразяващи се в нереализирана търговска печалба, и доколко същата би могла да се разглежда като сигурно събитие. Според касатора съществуват множество фактори, които опосредяват това събитие, а освен това не е налице сигурност в размера на претендираните вреди. Както правилно е отбелязал първостепенният съд, за да е налице вреда, изразяваща се в пропуснати ползи, то следва резултатът, който ищецът е целял да постигне, да е сигурен. Пропуснатата полза е налице, ако има неосъществено увеличение на имуществото на засегнатото лице, което е щяло да настъпи със сигурност и това увеличение непременно е щяло да се осъществи, ако не е бил незаконосъобразния акт. Исковата претенция в случая е за заплащане на обезщетение за причинени имуществени вреди, представляващи пропуснати ползи, изчислени на база печалба върху сумата, предложена като ценова оферта при изпълнение на обществената поръчка, причинени вследствие на незаконосъобразно решение на възложителя по чл. 109 ЗОП /за определяне на изпълнител/. Пропуснатите ползи се изразяват в нереализирана печалба от несключването на договор за обществена поръчка по чл. 112 ЗОП между консорциум Стоун Сиенсис 2017 ДЗЗД, в който е участвал ищецът, и възложителя, поради допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура. По доводите на ответника, че липсвала сигурност, че именно консорциумът е щял да бъде определен за изпълнител на поръчката, поради което липсвала сигурност за увеличение на неговото имущество. За да се стигне до сключване на договор по чл. 112 ЗОП, следва да е постановено решение по чл. 109 ЗОП за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Хронологията на процесната възлагателна процедура показва, че с протокол 3/12.06.2017г. и изготвен доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП от 21.06.2017г. комисията на възложителя е класирала именно консорциум Стоун Сиенсис 2017 ДЗЗД на първо място, като участник, предложил най-ниска цена съобразно обявения критерий за възлагане най-ниска цена. Възложителят е върнал доклада на комисията по реда на чл. 106, ал. 3 ЗОП с указания да провери дали офертата на класирания на първо място участник отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а именно дали консорциумът притежава необходимата оторизация от IBM за извършване на поддръжка на хардуер на IBM и присъщия му софтуер, както и дали Komerccentrs DATI grupa Ltd, в качеството му на бизнес партньор на IBM, има право да преоторизира други дружества да препродават техническата поддръжка на хардуер на IBM и присъщия му софтуер. След изпълнение на дадените указания с протокол 5/06.07.2017г. комисията на възложителя е приела, че класираният на първо място участник не разполага с необходимата оторизация, поради което е предложила да бъде отстранен от участие, и е класирала на първо място Ай Би Ес България ЕООД, а на второ място ДЗЗД Минфин Сервиз. С решението на министъра на финансите по чл. 109 ЗОП е обявено класирането на участниците, като консорциумът е отстранен от участие. Именно липсата на надлежна оторизация е единственото обстоятелство, послужило като основание за отстраняване на консорциум Стоун-Сиенсис 2017 ДЗЗД от участие в процедурата. Впоследствие този въпрос е разрешен окончателно с влязло в сила решение 14850 от 5.12.2017г. по адм. дело 12415/2017г. на ВАС, с което е прието, че участникът незаконосъобразно е отстранен от участие, тъй като е разполагал с необходимата оторизация. Към този момент вече е бил сключен договор за обществена поръчка с Ай Би Ес България ЕООД, предвид допуснатото предварително изпълнение на акта на възложителя, поради което съставът на ВАС не е разполагал с процесуална възможност да отмени този акт и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а единствено е установил незаконосъобразност на решението за определяне на изпълнител. При така очертаната хронология на процесната възлагателна процедура, настоящият съдебен състав споделя като обосновани изводите на решаващия съд, че ищецът е имал нужната степен на сигурност, че ще бъде определен за изпълнител на поръчката и ще сключи договор по чл. 112 ЗОП, като част от консорциум Стоун-Сиенсис 2017 ДЗЗД. Това следва на първо място от споменатия протокол 3 от дейността на комисията, в който същият е класиран на първо място, като участник, предложил най-ниска цена съобразно обявения критерий за възлагане най-ниска цена, при изискана и приета обосновка по чл. 72, ал. 3 ЗОП за предложената цена. На следващо място, както беше посочено, липсата на надлежна оторизация е единственото обстоятелство, послужило като основание за отстраняване на консорциум Стоун-Сиенсис 2017 от участие в процедурата. Но след като това основание е отречено с влязло в сила решение на ВАС, следва да се приеме, че офертата на участника е отговаряла на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Консорциумът е отговарял на изискванията на възложителя, предложил е най-ниска цена съобразно обявения критерий за възлагане най-ниска цена и е бил класиран от комисията на първо място, съответно тя е предложила на възложителя да сключи договор по чл. 112 ЗОП с този участник. Така изброените обстоятелства неминуемо са създали оправдано правно очакване у ищеца, участващ в консорциум Стоун-Сиенсис 2017, че именно консорциумът ще бъде определен за изпълнител, с който ще бъде сключен договор за изпълнение на поръчката. Причината това да не се случи е констатираната липса на надлежна оторизация, като основание за отстраняване от участие, която е отречена със сила на пресъдено нещо от касационната инстанция. При това съставът на ВАС е приел, че е налице хипотезата на чл. 215, ал. 5 ЗОП за връщане на преписката на КЗК и налагане на санкция на възложителя, което означава, че решението на възложителя е постановено в нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата - консорциум Стоун-Сиенсис 2017, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. Отстраняването от участие на консорциум Стоун Сиенсис-2017 с решение РМФ-31/17.07.2017г. на министъра на финансите, чиято незаконосъобразност е установена от ВАС, е факторът, поради който този участник не е продължил участието си в процедурата и не е бил определен за изпълнител, след като вече е бил класиран на първо място от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП и е установено, че отговаря на всички условия на възложителя за участие, съответно е и причината да не бъде сключен договор по чл. 112 ЗОП, при изпълнението на който да реализира търговска печалба. С оглед на гореизложеното решаващият съд правилно е приел за доказана пряка и непосредствена причинно-следствена връзка между акта на възложителя, чиято незаконосъобразност е установена от съда, и твърдените пропуснати ползи на ищеца. Настоящият съдебен състав не възприема доводите на касатора, че в нито един момент от процедурата не е имало краен акт на възложителя, с който Стоун-Сиенсис 2017 да бъде определен за изпълнител, и от който да се формират правни очаквания у ищеца, като участник в консорциума, че ще последва сключването на договор по чл. 112 ЗОП. Както нееднократно беше посочено в настоящото изложение, поради поискано от възложителя предварително изпълнение на решението му за избор на изпълнител и сключен договор с Ай Би Ес България ЕООД, е преклудирана възможността за продължаване на процедурата и постановяване на решение от възложителя с друг резултат. Във връзка с горното несподелими са и всички съображения на касатора по отношение на допуснатото предварително изпълнение, релевирано в контекста на разкъсана причинно-следствена връзка от законосъобразно сключен договор с Ай Би Ес България ЕООД. Предварителното изпълнение на решението за определяне на изпълнител не следва от закона, а се допуска по мотивирано искане на възложителя чл. 205, ал. 1 и 2 ЗОП, поради което и възложителят носи риска и отговорността от незаконосъобразно проведената възлагателна процедура и следващите се последици. Именно такъв е смисълът, вложен и в разпоредбата на чл. 215, ал. 5 ЗОП, за налагане на имуществена санкция на възложител поради проведена незаконосъобразна възлагателна процедура, независимо дали допуснатото от КЗК предварително изпълнение е обжалвано или е потвърдено от ВАС, т.е. независимо дали е налице законосъобразно допуснато предварително изпълнение. Възприемането на обратната теза би означавало възложителят да черпи права от собственото си противоправно поведение във връзка с допуснати нарушения при провеждане на възлагателна процедура и невъзможността същата да бъде продължена от последното законосъобразно действие поради сключен договор по чл. 112 ЗОП. Нееднократно в касационната жалба се поддържа, че първостепенният съд не е обсъдил представени от ответника доказателства и в частност писмо от IBM Латвия от 02.03.2018г., което е получено след влизане в сила на решението на ВАС по адм. дело 12415/2017г., и с което се опровергава установената по отношение на ищеца оторизация. Твърди се, че при наличието на такава информация за липса на права, няма как да се предполага, че възложителят би избрал Стоун Сиенсис 2017 ДЗЗД за изпълнител или че договорът би могъл да бъде изпълняван. С представеното доказателство касационният жалбоподател се домогва отново да постави въпроса за надлежната оторизация на участника, който да бъде разрешен по друг начин. При влязло в сила решение на ВАС касаторът продължава да твърди, че консорциумът е предоставил оторизационно писмо с невярно съдържание с цел да заблуди възложителя, както и че предоставената му оторизация от Komerccentrs DATI grupa Ltd e недействителна. Освен че въпросът с надлежната оторизацията вече е разрешен с влязло в сила решение на ВАС, при преглед на писмото от IBM Латвия от 02.03.2018г. се установява, че макар и издадено на по-късна дата, същото не се различава по съдържание от писмото от IBM Латвия, получено по електронен път на 05.07.2017г., вх. 99-00-171/06.07.2017г., което е послужило като основание за отстраняване на консорциума от участие и което е обсъдено в мотивите на решението на ВАС, като е отречено доказателственото му значение. На практика в рамките на настоящото обезщетително производство касаторът цели пререшаване на въпроса за надлежната оторизация. Отново във връзка с писмото от IBM Латвия от 02.03.2018г. касационният жалбоподател развива съображения, че след получаването му възложителят нямало да сключи договор с консорциума; възможно било прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, както и прекратяване на договора на основание чл. 89 ЗЗД. Релевантните факти в случая, обусловили у ищеца обосновани правни очаквания, са гореизброените, а именно, че консорциумът е отговарял на условията на поръчката и че вече е бил класиран на първо място от комисията на възложителя и е предложено на възложителя да сключи договор с него. Въпросите дали евентуално сключеният договор е щял да бъде изпълняван точно и своевременно или е щяло да се наложи предсрочното му прекратяване са общовалидни за всеки договор като съглашение между две лица, засягат поведението и на двете страни по него и се разрешават по общия исков ред. Ако се следва логиката на касатора, в някакъв момент и при настъпване на конкретно обстоятелство консорциумът също би могъл да претендира предсрочно прекратяване на договора ведно със съответните неустойки. В тази връзка правилно решаващият съд е приел, че фактическият състав на отговорността по чл. 218 ЗОП включва установяването на обосновано правно очакване, че такъв договор е щял да бъде сключен, но не и въпросите дали е щял да бъде изпълняван точно, добросъвестно и своевременно или е щял да бъде предсрочно прекратен, независимо по волята на коя от страните по него. В т.ІІІ от касационната жалба са релевирани пространни доводи за недоказаност на размера на претендираните вреди. Сочи се, че в хода на производството пред първостепенния съд не е установен сигурен размер на разходите при изпълнението на договора, след приспадането на които да се получи конкретен размер на претендираните пропуснати ползи, изразяващи се в нереализирана търговска печалба. Направен е обстоен анализ на всяко едно от четирите изслушани по делото съдебно-технически/счетоводни експертизи, като по същество се оспорват всички заключения. Оспорва се начинът на изчисляване на нетните разходи за резервни части и труд, включително се възразява срещу използваната от вещото лице методика. По отношение на комплексната съдебно-техническа и счетоводна експертиза се твърди, че преповтаря в пълен обем грешките, допуснати при първоначалната и допълнителната съдебно-технически експертизи. Развити са и конкретни оплаквания досежно отделни компоненти на разходите, като режийни разходи за текуща издръжка на сервизната база и разходите за труд, с твърдения, че вещите лица са използвали напълно грешен подход и показатели при изчисленията, както и че не са изпълнили поставените им задачи. Специално е акцентирано, че изчисленията на вещите лица по отношение на разходите за труд са неверни, тъй като са базирани на средната часова ставка на един час труд, а не на реално получените възнаграждения за пълен работен ден. Сочи се, че вещите лица са възприели неправилен подход за определяне на разходите на база часови ставки вместо да включат разходите за цялостна работна заплата и осигуровки на екипите от специалисти, които е следвало да изпълняват дейностите по поръчката. Направен е извод, че реалните разходи, които биха настъпили, са подценени от вещото лице, респ. твърдяната печалба е надценена в пъти. Отбелязано е, че съдът не е допуснал въпрос на ответника за това какъв би бил размерът на нереализираната търговска печалба без да бъдат отчетени техниките, за които е необходима оторизация от IBM България. Така наведените доводи са неоснователни. Както вече беше посочено по-горе в настоящото изложение, във връзка с релевираните доводи за допуснати от първостепенния съд съществени процесуални нарушения, вкл. такива във връзка с приетите експертизи, касаторът не е оспорил всички експертизи, а специално комплексната съдебно-техническа и счетоводна експертиза я е оспорил единствено в частта, в която са определени разходите за труд. При това поставеният въпрос 2 за експертно изследване е гласял следното: Какъв е евентуалният размер на твърдяната нереализирана нетна търговска печалба след приспадане на всички разходи във връзка с вложените оригинални резервни части и такива, свързани с доставката на резервните части до възложителя, разходи за труд, режийни (ток, вода, ел.енергия и др.) и транспортни разходи до всяка точка от помещенията на възложителя до съответната сервизна база, както и транспорт до всяка точка от помещенията на възложителя при всяко помещение за диагностика, профилактика, вземане на част за ремонт, гориво и др. разходи за поддръжка на материална и персонална база във връзка с изпълнение по поръчката, в това число за поддръжка на диагностична и сервизна техника за диагностициране, тестване и поправка, инструменти за ремонт на ИТ техника, сервизни автомобили, висококачествено диагностично оборудване за изпитания и изследвания, възнаграждение за 50 бр. специалисти и ръководители с необходимата квалификация и сервизна база в цялата страна (разходи за заплати, в това число социални и здравни осигуровки на екипите, пътни, командировъчни, за наеми на помещения), разходи за ел. енергия, данъци и др., съобразно данни от счетоводството на ищеца и ГФО за процесния период?. Процесуалният представител на ответника не е оспорил останалите компоненти на разходите за дейността /извън разходите за труд/, не е възразил, че изчисленията на вещите лица за тези разходи са погрешни, нито е възразил по отношение на начина на изчисленията и възприетите подходи, методики за оценка и т.н., или че не са съобразени с предварително заложените от възложителя данни за техническото изпълнение на поръчката. Предвид сложността и многокомпонентността на поставения въпрос, процесуалният представител на ответника е могъл да поиска допускане на колективна експертиза, като няма законово ограничение на броя на експертите, на които да бъде възложено изпълнението възможно е да бъде възложена едновременно на трима, петима, дори седем вещи лица. Обстоятелството, че касаторът не е бил съгласен с някои от констатациите на вещите лица и формално ги е оспорил, без да прояви по-нататъшна процесуална активност, не означава, че съдът необосновано е кредитирал заключенията по тях. Още по-малко касаторът може да релевира пред касационната инстанция конкретни оплаквания по онези части от експертизите, които не е оспорил пред първостепенния съд. Поставените въпроси за експертно изследване безспорно изискват специални знания, с които съдът не разполага. За целта са изслушани и приети четири експертизи първоначална и допълнителна съдебно-техническа, комплексна съдебно-техническа и счетоводна, както и съдебно-счетоводна. Всички заключения, включително на комплексната експертиза, са подробни, основани са на конкретни изходни данни, описани са методиките и начините на изчисление. Дадените заключения са резултат от конкретна аналитична дейност на специалистите, поради което не е имало основание да не бъдат кредитирани от решаващия съд. Що се отнася до допълнителния въпрос, поставен от ответника, правилно същият не е бил допуснат от съда, тъй като с този въпрос ответникът по същество отново е целял да докаже, че ищецът няма нужната оторизация от IBM България, поради което в размера на нереализираната търговска печалба не следва да се включват техники, за които е необходима такава оторизация. Според заключението на комплексната експертиза размерът на търговската печалба, която дружеството би реализирало за 3-годишния срок на договора за обществената поръчка, съобразно участието му в съвестната дейност при изпълнение на поръчката, се изчислява след приспадане на разходите, подробно описани по отделни компонентни, така както са формулирани във въпрос 2 /разходи за вложени оригинални резервни части и за доставка на резервните части до възложителя, разходи за труд, режийни и транспортни разходи, разходи за поддръжка на материална и персонална база, в т.ч. за поддръжка на диагностична и сервизна техника за диагностициране, за сервизни автомобили, висококачествено диагностично оборудване за изпитания и изследвания, възнаграждение за 50 бр. специалисти, разходи за ел. енергия и др. съобразно данни от счетоводството на ищеца и годишните отчети за процесния период на договора /1.12.2017г. -30.11.2020г./ Конкретното разпределение на задачите между съдружниците по изпълнение на обществената поръчка е посочено в приложение 1 към договора за консорциум, в което са отразени критичните устройства, за които Стоун Компютърс АД поема отговорност да поддържа. Съобразено е, че предложената в офертата цена от Стоун-Сиенсис 2017 е крайна, заплаща се на абонаментен принцип, независимо от възникналите инциденти. Направен е анализ на предвиденото разпределение на дейностите в консорциум Стоун-Сиенсис 2017 и представената от последния ценова оферта, при което размерът на нереализираната нетна търговска печалба за Стоун Компютърс АД е изчислен на 2 238 819,44 лв., ведно със законната лихва в размер на 502 159,54 лева. за периода 23.02.2018 г. - 28.10.2021 г., която сума е изчислена по месеци в табличен вид, и която сума обосновано е присъдена от решаващия съд като обезщетение за претърпяна вреда под формата на пропусната полза. Настоящият състав споделя изцяло изводите на решаващия съд и досежно акцесорната претенция за лихви, която правилно е уважена, като е уважено и направеното от ответника възражение за изтекла погасителна давност на вземането за лихви за периода 23.02.2018г.-28.10.2018г. Първостепенният съд е изложил подробни мотиви, които с оглед възможността по чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, касационният състав намира за ненужно да възпроизвежда в настоящото изложение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора основателна е претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 76139,81 лв., определен съгласно чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което възражението на касационния жалбоподател за прекомерност е неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение