Решение № 3314 от 12.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13907/2008 г.

Решение № 3314 от 12.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13907/2008 г., I о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по реда чл. 208 АПК във връзка с чл. 131 от Данъчния процесуален кодекс, вр. с § 5, ал. 4 от Данъчно-осигурителен процесуален кодекс. Образувано по касационна жалба на "Вертикал" ЕООД, гр. София, кв. "орландовци", ул. "Н. Бончев" № 13, представлявано от управителя Златко Трендафилов, чрез пълномощника адвокат Манчева, срещу решение № 159 от 10.07.2008 г. на Софийски градски съд, постановено по адм. д. № 875 по описа за 2007 г. в частта му, с която е отхвърлена жалбата му срещу данъчен ревизионен акт /ДРА/ № 488 от 14.11.2001 г., издаден от данъчен орган при ТДД - гр. София, потвърден с решение № 424 от 20.3.2002 г. на директора на РДД София, относно отказан данъчен кредит за данъчни периоди на м. 11.2000 г. и м. 3.2001 г. Навежда доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалноправните разпоредби и съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 208 АПК. В съдебно заседание на 4.03.2009 г., чрез процесуалния си представител, касаторът поддържа, че ДРА и съдебното решение са в противоречие с Протокол 1 към Европейската Конвенция за правата на човека и основните свободи /ЕКПЧОС/, която следва да се прилага с приоритет по отношение на вътрешното законодателство, съгласно принципа на нормативната йерархия по чл. 5 от Конституцията. Претендира отмяна на решението и постановяване на такова по същество като атакуваният ДРА бъде отменен, с присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба - директор на ОУИ София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Манчева, оспорва жалбата. Иска оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Касационната жалба като подадена в срок, от надлежна страна против подлежащ на обжалване съдебен акт, е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Предмет на контрол пред първоинстанционния съд е бил посоченият ДРА, в посочените му части, след отменително решение № 1966/26.02.2007 г. на Върховния административен съд, петчленен състав, по адм. д. № 10922 по описа за 2006 г. За да отхвърли жалбата Софийският градски съд, в решаващия си състав, е приел, че по отношение на прекия доставчик Ет технос-Георги Телийски, по чийто доставки на "строителни материали по опис" е отказано право на данъчен кредит в размер общо на 1 355 0лв. е установено начисляване на ДДС, но съдът, в качеството си на съд по същество, е преценил съдържанието на фактурите и е констатирал липса на конкретизация по вид количество и стойност на фактурираните материали, липсата на всякакви доказателства за реалното извършване на доставките и неоткриването на предходни доставчици на декларираните данъчни адреси, поради което данъчен кредит на получателя е отказан правилно. Аналогично, по доставките на предходен доставчик Ет "лина Ко-Лиляна Калоянова" на посочения пряк доставчик е прието, че липсват реквизити по фактурите на прекия доставчик, който е получател по фактури, за които са издадени данъчни кредитни известия също без изискваните по чл. 95 ал. 2 ЗДДС (отм.) реквизити и без посочено основание за издаването им. Потвърден е отказът на данъчен кредит в размер на 85 208 лв. по данъчно дебитно известие, издадено от Ет валтез 92Ф с предмет "увеличение на продажната цена на кафе". Съдът е приел, че не е представена фактура за продажба на кафе, към която да е издадено посоченото ДДИ. Общо за данъчен период м. 11.2000 г. не е признат данъчен кредит в размер на 1 196 138,40 лв. За данъчен период м. март 2001 г., съдът е приел, че законосъобразно е отказано право на данъчен кредит в размер на 169 0 лв. по една фактура № 18 414/30.03.2001 г. с предмет "стоки по опис", издадена от "вертикал" еоод на Ет "марио Дан". Основание за отказ на данъчен кредит са проверките на доставките на преките доставчици на "вертикал" еоод - "док - Ро" оод гр. Русе, Ет "ганчо Николов-Перфект" гр. София и Ет "заги Ком" гр. София, тъй като за последните не е установено да са начислили ДДС по процесните фактури. Първият от посочените доставчици не е бил регистриран по ЗДДС към момента на издаване на фактурите, счетоводните документи на втория са били иззети с протокол на Националната следствена служба, за третия липсва отразяване на фактурите в дневници за продажби. По една фактура на Ет "заги - Ком" като пряк доставчик е отказан данъчен кредит в размер на 1 79 лв. С тези мотиви съдът е приел, че не са опровергани констатациите в ДРА, в посочените части и същият е законосъобразен. 1.Относно отказания данъчен кредит за данъчен период м. 11.2000 г. Решението в тази част е правилно. Въпреки приемането за доказано начисляването на ДДС в счетоводството на прекия доставчик Ет технос-Георги Телийски като задължение към бюджета, обоснован е изводът на първоинстанционния съд, за недоказана реалност на доставките на строителни материали. Принципно правилно, в касационната жалба се поддържа, че преценката за наличие на реквизити на фактурите следва да се прави не изолирано, а в съвкупност с доказателствата за начисляване на ДДС по тях, но в случай като процесния, в който не само не са представени доказателства за реалното им осъществяване, а има доказателства за обратното, съдът правилно е приел, че първа предпоставка за признаване на данъчен кредит е именно посочената реалност. С право първоинстанционният съд е приел, че процесните фактури не могат категорично да се свържат с представения договор от 18.11.2000г. Същото се отнася и за цитираните в касационната жалба протоколи за приемане и предаване на стоките. Отделно от това, при първоначалното разглеждане на спора по адм. д. № 831/2002 г. на Софийски градски съд е представено писмо, подписано от представляващ прекия доставчик ЕТ "технос-Г. Телийски" до управителя на "вертикал" еоод, съгласно което, фирмата-пряк доставчик е закупила строителни материали от фирмите ЕТ "ревека", Ет "ерко", Ет "илияна" и "ева "еоод и е продала част от това количество на Ет "марио Дан"/с правоприемници последователно Ет "славекс Презента-Йордан Йорданов" и "вертикал" ЕООД/ с процесните фактури № № 2015, 2016, 2017, 2018 и 2019 от м. 11.2000 г. /с ДДС по тях общо в размер на 1 355 000 лв./, но тъй като разплащане между Ет "технос-Георги Телийски" и Ет "марио Дан" не е извършено, а и по-голямата част от строителните материали са се оказали с дефекти, последните били върнати с протоколи на фирмите-предходни доставчици. Посоченото писмо е повече от категорично доказателство в подкрепа на констатациите на данъчния акт за липса на реални доставки на строителни материали. Затова съдът правилно е приел, че не е изпълнено условието на чл. 64, вр. чл. 6 от ЗДДС /отм./ за данъчен период м. 11.2000г. по посочените 5 бр. фактури. По останалите доставки за същия данъчен период няма конкретни оплаквания в касационната жалба. Позоваването на съдебен прецедент-Решение на Европейския съд по правата на човека от 22.01.2009 г. по дело "булвес" ад срещу България /жалба № 3991/2003 г./ и оплакването за нарушаване на чл. 1 от Протокол № 1 към Европейската Конвенция за правата на човека и основните свободи /ЕКПЧОС/ са неоснователни. В разглеждания по цитираното дело случай е установено реалното осъществяване на фактурираната продажба и плащането на данъчната основа и ДДС по нея на доставчика, като получателят по фактурата е приет за добросъвестен получател, който не е могъл да знае за късното начисляване на ДДС от страна на доставчика му, поради което и не следва да понася неблагоприятни последици от това. Отказът за ползване на данъчен кредит от процесния получател по облагаема доставка, за която няма доказателства, че е реално осъществена, не следва да се приема като нарушение на правото на собственост, поради липса на плащане по доставката както на данъчната основа, така и на ДДС по нея. 2.Относно данъчен период м. 3.2001 г. В тази част решението е постановено при съществено нарушение на процесуални правила. Процесната фактура № 18 414/30.03.2001 г. е с предмет "стоки по опис", издадена от "вертикал" еоод на Ет "марио Дан", чието предприятие било прехвърлено на Ет "славекс Презента-Йордан Йорданов" /на 24.04.2001 г. съгласно Решение № 3 по ф. д. № 8226/1990 г. на Софийски градски съд/, а предприятието на последния било прехвърлено отново на "вертикал" ЕООД/ на 26.11.2001 г., съгласно Решение № 8/26.11.2001 г. по ф. д. № 431/1995г. на Софийски градски съд/. При ревизията към фактурата е представен приемателно-предавателен протокол, съдържащ опис на стоки. Първоинстанционният съд е цитирал Протокол за насрещна проверка на ревизираното лице № ДП-12-951/6.07.2001 г. на ДП Средец при ТДД София, който се намира в нечетливо копие на стр. 106 от приложението на делото, правейки извод, че от съдържанието на този протокол се установяват предходните доставчици по процесната доставка. В първоинстанционното решение няма мотиви какво приема съдът относно начисляването на ДДС от страна на прекия доставчик "вертикал" ЕООД /по доставката към Ет "марио Дан" преди правоприемството, описано по-горе/, нито е обсъдено приетото по делото заключение на вещо лице, в частта му относно счетоводното начисляване на ДДС по тази доставка. Фирмите "док-Ро" оод, Ет "ганчо Николов-Перфект" и ЕТ "заги -Ком" са обсъждани като преки доставчици на ревизираното лице и без да се коментира както разликата в предмета на предходните и пряката доставки, така и разликата в стойността на продадените стоки по тези доставки. Цитираните в ДРА протоколи за насрещни проверки на тези доставчици не са представени по делото и описанието на констатациите на акта в тази част е станало без наличие на документиращите ги протоколи. Всичко това пречи решението, в тази част, ефективно да бъде предмет на касационен контрол, поради което, в тази част, то следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото, освен комплектуване на данъчната преписка с посочените доказателства, следва съдът да съобрази ревизирания данъчен период и в качеството си на съд по същество да провери всички предпоставки за наличие на право на данъчен кредит по процесната фактура. Следва да се установи: реална ли е процесната пряка доставка; дали и как счетоводството на Ет "марио Дан" за процесния период е прехвърлено на жалбоподателя; дали това счетоводство е водено редовно; проверено ли е от вещото лице и едва тогава да се съобрази приложението на разпоредбите на чл. 109, ал. 11 и 12 (отм.) от ДПК и Тълкувателно решение № 5 от 2004 г., цитирано от касатора. При този изход на процеса касаторът следва да бъде осъден да заплати 1 0 лв. юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 2 т. 1 и чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение