Решение № 11292 от 8.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3315/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика София при ЦУ на НАП против решение 7503/23.12.2020 г. на Административен съд София град, постановено по адм. дело 12485/2019 г., с което е отменен Акт за прихващане или възстановяване П-22221119092715-004-001/10.06.2019г. на орган по приходите при ТД на НАП, потвърден с решение 1452/27.08.2019г. на директор дирекция ОДОП София и преписката е изпратена на компетентния орган по приходите за произнасяне по искане за възстановяване на ДДС в размер на 10 263,41лева с периоди 01.01.2010г.-31.12.2010г., с референтен номер EL210792, версия 2013-02-25Т12:50:55, подадено от Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт, с регистрационен номер 006705101000 на Служба Търговски регистър на Република Гърция, при съобразяване на указанията, дадени в съдебното решение. В касационната жалба е посочено, че са налице основанията по чл. 209, т.3 АПК решението е неправилно като незаконосъобразно и необосновано. Касаторът оспорва изводите на първоинстанционния съд, че Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт не притежава постоянен обект на територията на страна по смисъла на §1, т.10 от ДР на ЗДДС и Наредба Н-9/16.12.2009г.. Счита за неправилен извода, че не е изпълнено според дадените в решение на Съда на ЕС по съединени дела С-318/11 и С-319/11 разяснения, кумулативно изискване от този постоянен обект да се извършват търговски сделки, доставки на стоки и услуги. Искането е за отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора. Претендира разноски. Ответникът Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт, със седалище в Република Гърция, не взема становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дама мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл.218 и чл. 220 АПК приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал.1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Предмет на оспорване пред АССГ е бил акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ П-22221119092715-004-001/10.06.2019г. на орган по приходите при ТД на НАП, потвърден с решение 1452/27.08.2019г. на директор дирекция ОДОП София, с който на Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт, със седалище в Република Гърция е отказано възстановяване на ДДС в размер на 10 263,41лева, платен по фактури за доставки на авиационно гориво, издадени от Лукойл Ейвиейшън България" ЕООД за периода 01.01.2010г. 31.12.2010г. С обжалваното съдебно решение съдът е отменил оспорения АПВ и е върнал преписката на компетентния орган по приходите за произнасяне по искането за възстановяване на ДДС в размер на 10 263,41лева с периоди 01.01.2010г.-31.12.2010г., с референтен номер EL210792, версия 2013-02-25Т12:50:55, подадено от Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт, с регистрационен номер 006705101000 на Служба Търговски регистър на Република Гърция. За да постанови този резултат съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган по приходите по смисъла на §1, т.1 от Наредба Н-9/16.12.2009 г., надлежно упълномощен от директора на ТД на НАП София със заповед РД-01-372/12.03.2018 г. и е подписан с квалифициран електронен подпис. Спазена е предвидената от закона писмена форма и при издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения. По материалната законосъобразност на АПВ съдът е посочил правото на възстановяване на ДДС от данъчно задължени лица, неустановени на територията на страната, но установени за целите на ДДС в друга държава членка за закупените от тях стоки и получени услуги на територията на страната по чл. 81, ал.1, т.1 от ЗДДС и условията за неговото упражняване, предвидени в чл. 2 и чл. 3, ал.2 от Наредба Н-9/16.12.2009 г. за възстановяване на данъка върху добавената стойност на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на Европейския съюз (Наредба Н-9/16.12.2009 г.). С оглед мотивите за издаване на оспорения АПВ е приел, че спорно е изпълнението на условието по чл. 2, т.1 от Наредба Н-9/16.12.2009 г. Органът по приходите е отказал възстановяване на данъка, по съображения, че данъчно задълженото лице заявител през релевантния период на 2010 г. има постоянен обект по смисъла на §1, т.10 от ДР на ЗДДС в страната Олимпик Еър Клон България КТЧ, който разполага с постоянна наличност на човешки и технически ресурси персонал от четирима служители, наети по трудово правоотношение и наети помещения и паркоместа на Летище София. За да отговори на спорния въпрос, съдът е посочил, че изискването по чл.2, т.1 от Наредба Н-9/16.12.2009 г. следва да се тълкува във връзка с чл. 3, б. а от Директива 2008/9/ЕО от 12 февруари 2008 г. за определяне на подробни правила за възстановяване на ДДС и във връзка със задължителната практика на Съда на ЕС, а не с във връзка с §1, т.10 от ДР на ЗДДС. Според чл. 3, б. а, Директивата се прилага по отношение на всяко данъчнозадължено лице, неустановено в държавата членка по възстановяване, което отговоря на следните условия: а) по време на периода на възстановяване не е имало в държавата членка по възстановяване място на стопанска дейност или постоянен обект, от който се осъществяват търговските сделки или, ако не е съществувало такова седалище или постоянен обект местоживеенето или обичайното му пребиване. Националният закон в чл. 2, т.1 от Наредба Н-9/16.12.2009 г. предвижда за периода на възстановяване на данъчно задълженото лице, което не е установено в страната по възстановяване, да не е имало седалище или адрес на управление или постоянен обект или при липса на такива постоянен адрес или обичайно пребиване на територията на страната. От сравнителния анализ на разпоредбата на чл. 3, б. а от Директивата с този на транспониращата я разпоредба на чл. 2, т.1 от наредбата, съдът е установил, че правилото на чл. 3, б. а е транспонирано неточно във вътрешното данъчно законодателство. За дефиниране на понятието постоянен обект, Директивата въвежда критерий, който включва две кумулативни условия от една страна наличието на постоянен обект, а от друга осъществяването от този обект на търговски сделки (в този смисъл са мотивите на решението на Съда на ЕС по съединени дела С-318/11 и С-319/11, т.32). Нормата на чл.2, т.1 от Наредба Н-9/16.12.2009 г. въвежда само едно от условията наличието на постоянен обект. Поради това и доколкото въвежда ясно, точно и непротиворечиво правило, което не е въведено точно и в срок в националното законодателство, съдът е обосновал извод, че разпоредбата на чл. 3, б. а от Директивата има директен ефект и следва да се приложи за регулиране на материалното правоотношение. В решението са изложени съображения и за приложение на тълкуването на понятието постоянен обект, от който се осъществяват търговските сделки от Съда на ЕС, дадено в мотивите на решението по съединени дела С-318/11 и С-319/11, т.36, според които наличието на активни операции в съответната държава членка представлява определящ фактор за изключване прилагането на Осма директива, както и че понятието търговски сделки, използвано в словосъчетанието от който се осъществяват търговските сделки може единствено да се отнася до извършени доставки. Според т. 37 от цитираното решение, за целите на изключване на правото на възстановяване трябва да се установи действително осъществяване на облагаеми доставки от постоянния обект в държавата на подаване на искането за възстановяване, а не само възможността този обект да извършва такива сделки. По делото безспорно не е установено извършването на такива сделки. Съдът е обосновал краен извод, че оспореният АПВ е издаден в нарушение на материалния закон и е постановил отмяната му, като на основание чл. 160, ал.3 ДОПК е върнал преписката на компетентния орган по приходите за издаване на акт за прихване и възстановяване по искането за възстановяване на ДДС подадено от жалбоподателя. Решението е правилно постановено. Първоинстанционният съд е изяснил спора от фактически страна и е извършил дължимата проверка за законосъобразност на оспорения АПВ съгласно чл. 160, ал.2 във връзка с чл. 129, ал. 7 от ДОПК. Решението съответства на материалния закон. Съдът е посочил условията, при които възниква и се упражнява правото на възстановяване на ДДС от данъчно задължено лице, което не е установено в държавата членка по възстановяване, но е установено в друга държава членка в съответствие с по чл. 81, ал.1, т.1 ЗДДС и чл. 2 и чл.3, ал. 2 от Наредба Н-9/13.12.2009 г. От фактическа страна по делото безспорно е установено, че заявителят "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт е със седалище в Република Гърция и е получател по доставки на авиационно гориво, по фактури, издадени му от "Лукойл Ейвиейшън България" ЕООД. С оспорения АПВ от 10.06.2019г. е отказано възстановяване на ДДС, поради наличие на постоянен обект в страната по смисъла на §1, т. 10 от ДР на ЗДДС. При установените по делото факти и с оглед мотивите на органа по приходите, правилно съдът е приел, че спорът е по отношение спазването на условието по чл. 2, т. 1 от Наредба Н-9/13.12.2009 г. и е оставил тази норма неприложена, поради противоречието й с чл. 3, б. а от Директива 2008/9/ЕО. В чл. 3, б. а от Директивата 2008/9/ЕО е употребено понятието постоянен обект, от който се осъществяват търговските сделки. В чл. 2, т.1 от Наредба Н-9/16.12.2009 г. е употребено понятието постоянен обект. Условието за възстановяване на ДДС е транспонирано в националното законодателство по следния начин: за периода на възстановяване (данъчно задълженото лице) не е имало седалище, адрес на управление или постоянен обект, или при липса на такива постоянен адрес или обичайно пребиване на територията на страната. Разликата в определянето на условията е очевидна. В наредбата не се съдържа допълнението към понятието постоянен обект, от който се осъществяват търговските сделки. Законосъобразно в тази връзка съдът се е позовал на тълкуването на понятието постоянен обект, от който се осъществяват търговските сделки, по смисъла на чл. 3, б. а от Директива 2008/9/ЕО дадено в решение на Съда (осми състав) от 25 октомври 2012 година по съединени дела С-318/11(Daimler AG) и С-319/11 (Widex A/S), т.36, т.37 и т. 39. Фактите по настоящия спор са сходни с фактите по съединените дела. Чуждестранното предприятие, подало искането за възстановяване на ДДС, през 2011 година е със седалище в друга държава членка - Република Гърция; в Република България, държавата членка по възстановяване, това предприятие има регистриран клон, който разполага с четирима души персонал, активи, за които отчита амортизации и отчита разходи за наем на помещения и паркоместа на летище София. При извършване на пътнически въздухоплавателен транспорт, Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт, Гърция извършва покупки на авиационно гориво, като придобитото гориво не служи за облагаема дейност в Република България. При така установите факти, законосъобразно съдът е приел, че разпоредбата на чл. 2, т.1 от Наредбата противоречи на чл.3, б.а от Директива 2008/9/ЕО и за целите на възстановяване на ДДС е приложил условието, така както е предвидено в директивата лицето да няма постоянен обект,от който се осъществяват търговските сделки. Доводите в касационната жалба и цитираната практика на Съда на ЕС се отнасят до преценката за съществуването на постоянен обект в страната по възстановяване. Клонът на чуждестранното дружество - жалбоподател отговаря на дефиницията за постоянен обект по смисъла на §1, т.10 от ДР на ЗДДС, но това само по себе си не е достатъчно да обоснове отказ за възстановяване на ДДС. По делото не е установена втората кумулативна предпоставка по чл. 3,б. а от Директивата, че това е постоянен обект, от който са осъществени търговските сделки по смисъла на чл.3, б. а от Директивата и тълкуването на това понятие дадено в цитираното решение на Съда на ЕС. Дружеството не извършва облагаеми доставки на стоки и услуги чрез клона си, регистриран в България, видно от представените по делото писмени доказателства, включително дневници за продажби на Олимпик Еър клон България и банкови извлечения. За целите на отказа на възстановяване на ДДС следва да се установи действителното осъществяване на облагаеми доставки от постоянния обект в държавата на подаване на искането за възстановяване. По делото не е установено извършването на такива облагаеми доставки, поради което законосъобразно съдът е приел, че оспореният АПВ от 10.06.2019г., с който е отказано възстановяване на ДДС на основание чл. 2, т.1 от Наредба Н-9/16.12.2009 г., е издаден в нарушение на материалния закон, постановил е неговата отмяна и е върнал преписката на органа по приходите за ново произнасяне, съобразно указанията по тълкуване на закона. Решението е валидно, допустимо и правилно постановено и следва да се остави в сила. Водим от горното, Върховният административен съд, осмо отделение,