Решение № 11011 от 10.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5829/2012 г.

Решение № 11011 от 10.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5829/2012 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по жалба на ИП "Стандарт Инвестмънт" АД против решение № 221-ИП/27.03.2012 г. на Комисията за финансов надзор. В нея са развити подробни съображения за незаконосъобразност на административния акт и се иска отмяната му.

Ответникът - Комисията за финансов надзор, чрез процесуалните си представители изразява становище за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното:

С решение № 42-ИП/07.05.1998 г. на Държавната комисия по ценните книжа на ИП "Стандарт Инвестмънт" АД (предишно наименование "Финанском" АД) е издадено разрешение за извършване на дейност като финансов посредник.

С решение № 790-ИП/10.11.2004 г. на Комисията за финансов надзор е издадено разрешение на дружеството да извършва дейност като инвестиционен посредник на територията на Р България и сделки по чл. 54, ал. 1, т. 3 (отм.) от Закона за публично предлагане на ценни книжа за управление на индивидуални портфейли от ценни книжа и/или пари, с изключение на портфейли на инвестиционни дружества и пенсионни фондове.

С решение № 65-ИП/25.01.2006 г., на основание § 138 от ПЗР на ЗИД на ЗППЦК във връзка с чл. 62, ал. 1 от ЗППЦК на дружеството е издаден нов лиценз, съобразен с инвестиционните услуги и дейности по чл. 54, ал. 2 и ал. 3 от ЗППЦК, направена е промяна в наименованието на инвестиционния посредник на "Стандарт Инвестмънт" АД.

С решение № 570-ИП/№ 2.08.2006 г. на дружеството е издадено разрешение за извършване на дейност в чужбина.

ИП "Стандарт Инвестмънт" АД е с капитал от 250 000 лв., разпределен в 2 500 поименни акции с 1000 лв. номинал и е вписано в регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 2 от Закона за Комисията за финансов надзор под № 147.

Със заповед № 163/2.09.2011 г. на заместник-председателя на КФН е наредена и е извършена проверка на дейността на "Стандарт Инвестмънт" АД.

Въз основа на проверката е прието, че дружеството е извършвало в продължителен период от време нарушение, за което административният орган е установил едва след изискана информация от "Общинска банка" АД. По повод писма изх. № РГ-03-128-80/19.07.2011 г. и изх. № РГ-03-128-101/5.10.2011 г. "Общинска банка" АД е предоставила информация за открита депозитна сметка, по която е учреден особен залог в размер на 287 000 лв. Според данните по преписката, на 29.07.2009 г. между ИП "Стандарт Инвестмънт" АД, като залогодател и "Общинска банка" АД, като залогополучател е сключен договор за учредяване на залог върху вземане по съществуваща депозитна сметка от 2004 г. на инвестиционния посредник. Договорът за залог е сключен за обезпечаване вземането на "Общинска банка" АД по отпуснат на "Стандарт Пропърти" АД ("Стандарт инвестмънт валутни пазари" ООД) банков кредит - овърдрафт в размер на 762 000 лв. Съгласно договора залогодателят учредява в полза на залогополучателя залог върху вземане от банката в размер на 392 000 лв. по депозитна сметка на залогодателя. На 29.07.2010 г. е сключен анекс № 1 към договора от 29.07.2009 г. за учредяване на залог върху вземане по депозитна сметка за сума в размер на 287 000 лв. Учреденият залог не е отразен в представяната от инвестиционния посредник отчетна информация.

Представени са също договор за учредяване на залог върху вземане по депозитна сметка, сключен на 02.08.2004 г. между "Общинска банка" - залогополучател и "Финанском" АД ("Стандарт Инвестмънт" АД), с който се обезпечава вземане на залогополучателя по отпуснат на "Стандарт инвестмънт валутни пазари" ООД банков кредит в размер на 130 000 лв. Впоследствие с анекси са променяни сумите, обезпечаващи вземанията на "Общинска банка" АД. Учреденият залог не е отразен в годишните финансови отчети на дружеството за периода 2004 г. - 2010 г., а в отчетите за капиталова адекватност и ликвидност (ОКАЛ) за този период, както и в тези за месеците юни - октомври 2011 г., средствата по банковата сметка са отразявани като ликвидни активи при изчисляване на съотношенията по чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 12, ал. 2 от Наредба № 6 за капиталовата адекватност и ликвидността на инвестиционните посредници (отм.) и аналогичните разпоредби на чл. 20, ал. 1 и ал. 2, изр. второ от действащата Наредба № 35 за капиталовата адекватност и ликвидност на инвестиционните посредници.

За целите на проверката административният орган е преизчислил съотношенията по чл. 20 от Наредба № 35/2006 г., като стойността на блокираната сума от 287 000 лв. по договора за залог от 29.07.2009 г. е намалена от стойността на ликвидните активи на дружеството, а именно - от стойността на паричните средства, държани в банкови сметки. При преизчисляването са разгледани произволно определени дати - 28.03.2011 г., 20.07.2011 г. и 13.09.2011 г. В резултат на преизчисляването е констатирано, че стойността на паричните средства, държани по разплащателни сметки и депозити в банки е по-малка от 70 на сто от стойността на всички парични средства на дружеството и към трите посочени дати.

В ОКАЛ за периода м. юни - октомври 2011 г. стойността на всички парични средства на дружеството, държани по депозитни сметки в банки е също по-малко от стойността на всички парични средства.

Административният орган е приел, че в резултат на така извършеното преизчисляване, стойността на ликвидните активи и парични средства по банкови сметки, инвестиционният посредник спазва изискванията на чл. 20, ал. 1 от Наредба № 35/2006 г., но е в нарушение на чл. 20, ал. 2 от Наредба № 35/2006 г. За констатираните нарушения на инвестиционния посредник са съставени актове за установяване на административни нарушения - общо 8 бр.

Административният орган е приел въз основа на годишните и междинни финансови отчети на жалбоподателя в периода 2004 г. - 2010 г., че са допуснати идентични нарушения, като към последното число на всеки месец за периода 2004 г. - 2010 г. (с изключение на януари 2009 г.) същият е бил в нарушение на изискванията на чл. 20, ал. 2, изр. 2-ро от Наредба № 35/2006 г., съответно на чл. 12, ал. 1, т. 2 от Наредба № 6 (отм.).

При извършване на проверката са установени нарушения на разпоредбата на чл. 77, ал. 1, предл. 2-ро от Наредба № 35, за което на инвестиционния посредник са съставени общо 5 акта за установяване на административни нарушения.

Проверката е приключила с констативен протокол № Р-04-260/19.12.2011 г., в който са направени препоръки за изпълнение към инвестиционния посредник.

По повод констатираното неотразяване на учредения залог в отчетите на инвестиционния посредник с писмо изх. № РГ-03-147-15/20.12.2011 г. от одитора, заверявал годишните финансови отчети на "Стандарт Инвестмънт" АД за периода 2004 г. - 2010 г. е изискано представяне на разяснения за одиторските процедури, които е следвал, както и разяснение за причините, поради които в заверените годишни финансови отчети не е отразен учреденият от ИП залог на парични вземания.

С писмо вх. № РГ-03-147/30.12.2011 г. одиторът е посочил, че изложеното обстоятелство за учреден залог не й е било известно и не е получавал информация за това от мениджмънта на одитираното дружество при изготвяне на одита и одитния доклад с констатации и изразено мнение. Фактът за сключения договор за залог й е станал известен през месец ноември 2011 г.

Административният орган е приел, че инвестиционният посредник за посочените периоди е бил постоянно в нарушение на разпоредби на Наредба № 35/2006 г. поради това, че паричните средства по депозит в банки на ИП са предмет на особен залог и същите следва да се разглеждат като средства, които не са ликвидни, доколкото не са изцяло на разположение на инвестиционния посредник във всеки един момент. Ограничаването на разпореждането със заложената сума в размер на 287 000 лв. по банковия депозит на инвестиционния посредник е основание да се допусне, че не може във всеки един момент да разполагат за целите на осъществяваната от него дейност с тази сума.

Административният орган е посочил, следвайки принципа на предпазливост, че в разпоредбата на чл. 20 от Наредба № 35/2006 г. като високо ликвиден актив са посочени наличните парични средства, отчитани на "на каса", по разплащателни сметки или депозитни такива, които дават възможност по всяко време да се посрещат възникващи задължения на посредника. Приел е, че доколкото нарушението на съотношението по чл. 20, ал. 2 от Наредба № 35/2006 г. е продължило значителен период от време, то е основание за реализиране на разпоредбата на чл. 20, ал. 2, т. 2 от Закона за пазарите на финансови инструменти. Друг аргумент за прилагане на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗПФИ, т. е. за отнемане на лиценза, е фактът, че със средства по депозитната сметка на инвестиционния посредник в продължение на повече от седем години се обезпечават задължения на мажоритарния акционер - "Стандарт инвестмънт валутни пазари" ООД. Административният орган е изтъкнал, че по презумпция, предвид спецификата в дейността на ИП, акционерите и по-специално мажоритарните акционери трябва да са финансово стабилни, така че да обезпечават във всеки един момент и финансовото състояние на ИП. Посочил е, че с оглед данните от ГФО за 2010 г. не може категорично да се приеме, че дружеството може да осигури стабилно финансово управление на ИП.

Административният орган е приел, че ИП за периода от 2004 г. - м. октомври 2011 г., като е бил в нарушение на изискването по чл. 20, ал. 2 от Наредба № 35/2006 г., не е предприел действия по чл. 157 от с. з. да представи оздравителна програма.

Административният орган, след анализ на разпоредбата на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗПФИ е приел, че инвестиционният посредник е бил в нарушение на изискванията във връзка с поддържането на ликвидност. Приел е, че ИП не е спазил и изискването по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗПФИ да предложи в 5-дневен срок от възникване на несъответствието оздравителна програма за привеждането капиталовата адекватност и ликвидността си в съответствие с изискванията на наредбата не по-дълъг от три месеца.

В хода на откритото производство по отнемане на издадения от КФН лиценз на жалбоподателя, от същия са внесени възражения и обяснения вх. № 91-01-144/21.03.2012 г., на които административният орган, след като е обсъдил, е отговорил в оспореното решение. Посочил е, че възраженията за пристрастност и тенденциозност от страна на служители в комисията са необосновани и недоказани. Приел е за неоснователни възраженията, че инвестиционният посредник е спазил изискванията по чл. 20 от Наредба № 35/2006 г., като е счел за стеснително даденото тълкуване от същия на текста на чл. 20, ал. 2 от Наредба № 35/2006 г. по съображения, че блокираната в полза на банката сума по депозитната сметка е без право на разпореждане от залогодателя и следва да се изключи от ликвидните средства. Изтъкнал е, че издадените актове за установяване на административни нарушения са неотносими към елементите на фактическия състав по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗПФИ и доводите в тази насока не следва да се съобразяват. Приел е за неоснователни доводите, че инвестиционният посредник не е преставал да отговаря на изискванията за капиталова адекватност и ликвидност, поради което за него не е възникнало задължение да представя оздравителна програма, както и, че за изпълнение на това изискване не е необходимо условие да е съставен акт за установяване на административно нарушение на чл. 157, ал. 1 от Наредба № 35/2006 г. Посочил е, че КФН осъществява функции по надзор върху цялостната дейност на инвестиционния посредник, която имплицитно включва както неговата финансова стабилност, така и тази на мажоритарните му акционери.

При тези фактически и правни обстоятелства, подробно отразени в обстоятелствената част на обжалваното решение № 221 - ИП/27.03.2012 г. председателят на КФН, на основание чл. 13, ал. 1, т. 5 във вр. чл. 15, ал. 1, т. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор и чл. 20, ал. 2, т. 2, предл. 1-во от Закона за пазара на финансови инструменти е отнел издадения лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник на ИП "Стандарт Инвестмънт" АД.

Недоволен от решението, жалбоподателят поддържа, че е незаконосъобразно поради постановяването му при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и несъответствие с целта и принципите на закона.

Съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗПФИ, Комисията може да отнеме издадения лиценз, ако инвестиционният посредник престане да отговаря на изискванията на закона и на актовете по прилагането му за капиталова адекватност и ликвидност и не предложи в 5-дневен срок от възникване на несъответствието оздравителна програма за привеждането му в съответствие с тези изисквания или оздравителната програма не бъде одобрена от комисията в 14-дневен срок от предлагането й, както и ако не изпълнява одобрената от комисията оздравителна програма.

С Наредба № 35/17.10.2006 г. се определят структурата и елементите на собствения капитал на инвестиционните посредници по чл. 6, ал. 1 от ЗПФИ и изискванията за капиталовата им адекватност и осигуряване на тяхната ликвидност и платежоспособност, както и начините и методите за изчисляване на капиталовите изисквания.

В чл. 20, ал. 1 и ал. 2 от наредбата е предвидено, че: Инвестиционният посредник е длъжен да поддържа по всяко време парични средства и/или държавни ценни книжа в размер не по-малък от 50 на сто от текущите му задължения. Паричните средства по изречение първо се поддържат от инвестиционния посредник при спазване на ограниченията по чл. 34, ал. 1, изр. първо и ал. 2 ЗПФИ. Парични средства съгласно ал. 1 могат да бъдат парични средства на каса или по разплащателни или депозитни сметки в банка, която не е в производство по несъстоятелност. Паричните средства по разплащателни или депозитни сметки в банка трябва да бъдат в размер не по-малък от 70 на сто от всички парични средства на инвестиционния посредник.

Според чл. 8, ал. 8 от ЗПФИ инвестиционният посредник е длъжен да поддържа минимални ликвидни средства, определени с наредба.

Съгласно чл. 143, ал. 1 от наредбата, инвестиционният посредник следи за своята капиталова адекватност и ликвидност, като ежедневно извършва преоценка съгласно чл. 15 и 16 на позициите си в търговския портфейл и ежедневно изготвя отчет за капиталова адекватност и ликвидност въз основа на счетоводния баланс и аналитична оборотна ведомост. На позициите в инвестиционния портфейл се извършва преоценка по същите методи поне веднъж месечно, към последния работен ден от съответния месец. Ал. 2 - отчетите по ал. 1, информацията за пазарните цени, параметрите и методите за оценяване на финансовите инструменти и други данни, въз основа на които се определят капиталовата адекватност и ликвидността, се съхраняват най-малко 5 години на хартиен, магнитен, оптичен или друг технически носител при условията и по реда на глава шеста от Закона за счетоводството, като се прави архивно копие на външен носител. Ал. 3 - инвестиционният посредник представя отчетите по ал. 1 и чл. 77, ал. 2 и 3 с форма, честота и срокове, определени от комисията.

Инвестиционният посредник уведомява комисията най-късно до следващия работен ден от датата, на която не отговаря на изискванията за капиталова адекватност и ликвидност по тази наредба - чл. 145, т. 2 от наредбата.

Съгласно чл. 157, ал. 1 от Наредба № 35/2006 г., в случая по чл. 145, т. 2 инвестиционният посредник е длъжен в 5-дневен срок от възникване на несъответствието да предложи за одобряване от комисията оздравителна програма със срок за привеждане на капиталовата адекватност и ликвидността си в съответствие с изискванията на наредбата не по-дълъг от 3 месеца. Ал. 2 - Оздравителната програма трябва да съдържа: 1. описание на нарушението; 2. причините, довели до нарушаване на капиталовата адекватност и ликвидността на инвестиционния посредник; 3. конкретни мерки за привеждане на финансовото му състояние в съответствие с изискванията на закона и тази наредба, които да са адекватни на извършеното нарушение, както и крайния срок за изпълнението им; 4. документи, от които е видно, че предложената оздравителна програма, съответно предвижданите мерки, са приети от членовете на компетентния съгласно устройствените актове орган на дружеството; 5. отчет за капиталовата адекватност и ликвидност, счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите на инвестиционния посредник към датата на нарушението; 6. прогнозен отчет за капиталовата адекватност и ликвидност, счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите на инвестиционния посредник към датата на изпълнението на програмата. Ал. 3 - Комисията се произнася по заявлението за одобряване на оздравителна програма в 14-дневен срок от подаването на всички необходими документи, като в 3-дневен срок от вземане на решението изпраща писмено уведомление на инвестиционния посредник. Ал. 4 - Когато в рамките на срока по ал. 1 инвестиционният посредник приведе капиталовата си адекватност и ликвидност в съответствие с изискванията на наредбата, той уведомява комисията за това най-късно на следващия работен ден. В този случай той е длъжен да представи информацията по ал. 2, т. 1, 2 и 5, както и отчет за капиталовата адекватност и ликвидност, счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите към датата на привеждане в съответствие с изискванията на наредбата. Ал. 5 - В периода на изпълнение на оздравителната програма инвестиционният посредник не може да разпределя дивиденти и други доходи и отнася пълния размер от печалбата след облагането й с дължимите данъци във фонд "Резервен".

Предвид изложените фактически и правни обстоятелства, обжалваното решение е постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон и не съответства на целта на закона, по следните съображения:

Не е спорно по делото, че към 30.12.2011 г., съответно - към момента на откриване на административното производство за отнемане на лиценза на дружеството - 14.03.2012 г. и на издаване на оспорения административен акт - 27.03.2012 г. инвестиционният посредник отговаря на изискванията за капиталова адекватност и ликвидност, като не по-малко от 70 на сто от всички негови парични средства се намират по разплащателни или депозитни сметки в банки, в съответствие с правилото на чл. 20, ал. 2 от наредбата и дадените указания в констативния протокол от 19.12.2011 г.

Отнемането на лиценз на инвестиционния посредник по реда и на основание чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗПФИ изисква наличието на поне две кумулативни условия, като могат да се отличат три хипотези:

1. а) инвестиционният посредник престане да отговаря на изискванията на закона и на актовете по прилагането му за капиталова адекватност и ликвидност и б) не предложи в 5-дневен срок от възникване на несъответствието оздравителна програма за привеждането му в съответствие с тези изисквания;

2. а) инвестиционният посредник престане да отговаря на изискванията на закона и на актовете по прилагането му за капиталова адекватност и ликвидност, представил е оздравителна програма и б) същата не е одобрена от комисията в 14-дневен срок от предлагането й;

3. а) инвестиционният посредник престане да отговаря на изискванията на закона и на актовете по прилагането му за капиталова адекватност и ликвидност, представил е оздравителна програма, която е одобрена от комисията и б) не изпълнява одобрената от комисията оздравителна програма.

В случая административният орган е приел, че е налице първата хипотеза.

Спорни по делото са следните въпроси:

1. Престанал ли е да отговаря инвестиционният посредник на изискванията за капиталова адекватност и ликвидност.

а) В кумулативност ли е условието за капиталова адекватност и ликвидност, респ. ако престане да отговаря на изискванията за капиталова адекватност означава ли, че не отговаря и на изискванията за ликвидност и обратното;

б) Достатъчно ли е инвестиционният посредник да не отговаря на едно от двете изисквания, които безспорно имат различно съдържание и характеристика, без значение дали е повлияло отрицателно на другото, за да се отнеме лицензът на визираното основание.

2. При положителен отговор на първия въпрос, след като се е съобразил с изискванията за ликвидност на средствата по чл. 20, ал. 2, т. 2 от наредбата и дадените указания от комисията в констативния протокол, установеното нарушение за предходен период и липсата на оздравителна програма достатъчно основание ли са за отнемането на лиценза му.

В релевантната нормативна уредба не се съдържа легално определение на понятията "капиталова адекватност" и "ликвидност". Според икономическата теория и правилата, които уреждат изискванията за капиталова адекватност и ликвидност и формирането на капитала и ликвидните средства на инвестиционните посредници, 1) капиталова адекватност е актуалното финансово и платежно съотношение между основния капитал и общата стойност на активите на едно дружество и 2) ликвидността представлява възможността дружеството да разполага с достатъчно средства - пари и краткосрочни активи в определени срокове за посрещане на задълженията си, ако станат изискуеми.

Комисията правилно е приела, че през посочените периоди в оспореното решение инвестиционният посредник не е отговарял на изискванията за ликвидност. Правилно е установено, че сумата (конкретният размер е различен, като е отразен в приложените договори и анекси към тях), предмет на договорите за особени залози в счетоводния баланс е посочена като средства по банков депозит, а в отчета за капиталова адекватност и ликвидност - като ликвидни активи. В констативния протокол от 19.12.2011 г. и решението на комисията, правилно е посочено, че наличните парични средства, отчитани на каса, по разплащателни сметки или депозитни такива са високо ликвиден актив, даващ възможност по всяко време да се посрещат възникващи задължения на посредника. Ето защо тези средства следва да са изцяло на разположение на дружеството по всяко време и без никакви ограничения при използването им. Законодателят е предвидил и определено съотношение в стойностите на паричните средства на инвестиционните посредници, като е определил паричните средства, държани по банкови сметки да бъдат не по-малко от 70 на сто от всички парични средства на дружеството. Поради това комисията, като се е позовала на водещия за целите на капиталовата адекватност и ликвидност принцип на предпазливостта, е приела, че от размера на паричните средства на инвестиционния посредник следва да бъдат изключени блокираните такива, както и тези, по отношение на които разпореждането може да става при определени условия. Няма спор, че по силата на договорите за особен залог дружеството не разполага с правото да се разпорежда със сумите по депозитната сметка по време на действието им. Правилно комисията е направила преизчисление на съотношенията по чл. 20 от наредбата като блокираната сума е намалена от стойността на ликвидните активи на дружеството и от стойността на паричните средства, държани в банкови сметки. В тази връзка следва да се посочи, че една от препоръките в констативния протокол е блокираната сума по договор за учредяване на залог да бъде разглеждана като вземания от институции по см. на чл. 107, ал. 1, т. 6 от Наредба № 35/2006 г. и за същата да бъдат заделяни средства за покриване на кредитен риск, съгласно Глава дванадесета от наредбата. Констатирано е, че стойността на блокираната сума като експозиция, представляваща вземане от банка, не е отчетена според изискванията по чл. 77, ал. 1 от наредбата и са дадени указания в тази насока.

В решението не се твърди, и няма такива данни по административната преписка, че нарушението на изискването по чл. 20, ал. 2 от наредбата е повлияло отрицателно на изискванията за капиталова адекватност на ИП.

Отнемането на лиценза по реда и на основание чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗПФИ е най-тежката санкция, която може да се приложи спрямо инвестиционния посредник. Издаването на акта е предоставено на преценката на административния орган, който е длъжен да изложи съображения за тежестта на нарушенията, които са компрометирали икономическата стабилност на предприятието и в защита на интересите на клиентите му е необходимо да се отстрани същия от пазара.

Съдът намира, че за да се отнеме лицензът на инвестиционният посредник на основание чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗПФИ не е достатъчно да е нарушено само едно от двете изисквания - за капиталова адекватност и ликвидност. Доводът на ответника, че използването на съюза "и" вместо "или" в нормата е т. к. се касае за наложило се словосъчетание, което не означава, че винаги трябва да има нарушение едновременно и на двете изисквания, за да е налице основание за отнемане на лиценза, не може да бъде споделен. Самата комисия сочи на следващо място, че понятията са с различно съдържание, като те не винаги са пряко свързани и затова не следва да се разглеждат при условията на кумулативност (вж. писм. бележи). Капиталовата адекватност и ликвидността са двата показателя за икономическата стабилност на предприятието. Поради това в нормативната уредба се използват като устойчив израз, който включва двата основни фактора, по които се отчита финансовото състояние на правния субект. Преценката дали съответният инвестиционен посредник отговаря на изискванията за капиталова адекватност и за ликвидност се извършава по различни нормативно установени икономически и финансови критерии. Неспазването на изискванията за ликвидност не означава и нарушение на изискванията за капиталова адекватност. За да се приеме, че дружеството не покрива критериите за финансова стабилност следва да са нарушени и двете изисквания едновременно. Употребеният в нормативното правило съюз "и" сочи именно на поставено от законодателя условие за кумулативно нарушение на изискванията за капиталова адекватност и ликвидност. При неспазване на едно от двете изисквания в нормативната уредба са дадени достатъчно правомощия и инструментариум за упражняването им на КФН така, че да бъдат отстранени нарушенията, респ. да бъдат санкционирани инвестиционните посредници, които не изпълняват условията за капиталова адекватност или ликвидност - арг. чл. 118 от ЗПФИ и чл. 156 от Наредба № 35/2006 г., както и административнонаказателните разпоредби в същите.

В разглежданата хипотеза, за да се пристъпи към отнемане на лиценза следва посредникът да не отговоря и на двете изисквания едновременно и да не е представил оздравителна програма. В случая инвестиционният посредник за определен продължителен период от време не е поддържал ликвидни средства според изискванията по чл. 20, ал. 2 от наредбата. Към момента на откриване на административното производство обаче това нарушение е било отстранено съобразно дадените указания с констативния протокол, т. е. считано към 30.12.2011 г. и към момента на издаване на оспореното решение жалбоподателят е отговарял на изискванията както за капиталова адекватност, така и за ликвидност.

При това положение за преценката дали е осъществен фактическият състав, на който се е позовал административния орган следва да се обсъди необходимо ли е било да представи оздравителна програма. Анализът на разпоредбите на чл. 143, ал. 1, чл. 145 и чл. 157 от наредбата показва, че задължението за представяне на оздравителна програма възниква в случаите, когато инвестиционният посредник престане да отговаря както на изискванията за капиталова адекватност, така и на изискванията за ликвидност. Ако се касае за нарушение на едно от двете изисквания би била налице хипотезата на т. 1 или т. 3 от чл. 143 от наредбата. Този извод се потвърждава от констативния протокол, с който са установени нарушенията на изискванията за ликвидност и съответно - на чл. 77, ал. 2 от наредбата, като са дадени конкретни указания за отстраняването им. Поради това за инвестиционния посредник не е възникнало задължение да представи оздравителна програма въз основа на констатациите в протокола по чл. 159, ал. 1 от наредбата.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че нормативните правила изискват инвестиционният посредник да следи ежедневно за капиталовата адекватност и ликвидност и при нарушението им е длъжен на следващия работен ден да уведоми комисията. Следователно, дори да се приеме, че и нарушението на изискването за ликвидност е достатъчно, за да се представи оздравителна програма по чл. 157, ал. 1 от наредбата, в случая най- късният момент, в който може да се счете, че такова задължение за жалбоподателя е възникнало е било на следващия ден от подписването на констативния протокол - 20.12.2011 г. и е следвало да бъде изпълнено до 25.12.2011 г. Предвидените кратки срокове в нормативната уредба имат за цел да гарантиран сигурност на пазара на финансови инструменти и адекватна защита на клиентите на инвестиционните посредници. Неизпълнението на задълженията на инвестиционният посредник дава право на административния орган да предприеме предвидените в закона мерки за отстраняване на нарушението, в т. ч. да открие производство за отнемане на лиценза му. В случая административният орган не е предприел никакви мерки във връзка с резултатите от проверката на дейността на инвестиционния посредник в продължение на близо три месеца. Към момента на започване на административното производство по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗПФИ жалбоподателят е отговарял на изискванията за капиталова адекватност и ликвидност, т. е. не е налице фактическият състав на приложената правна норма. В оспореното решение изрично е отразено, че инвестиционният посредник в последващите приключването на проверката отчети отчита средствата, които се приспадат за целите на изчисленията по чл. 20 от Наредба № 35 като блокирани и определя стойността на ликвидните си активи и съотношенията по наредбата, отчитайки този факт. При това положение неправилен е изводът на административния орган, че отстраняването на нарушението не освобождава инвестиционния посредник да представи оздравителна програма, т. к. същата би била лишена от предмет. Обстоятелството, че в предходен момент е допуснал нарушение на изискванията за поддържане на ликвидни средства според правилото на чл. 20, ал. 2 от наредбата не е достатъчно, за да се отнеме издаденият лиценз. Целта на отнемането на лиценза е да се отстрани от пазара на финансови инструменти инвестиционен посредник, който не е икономически стабилен и застрашава интересите на клиентите си. Административният акт по чл. 20, ал. 2, т. 2 отЗПФИ няма характер на принудителна административна мярка, както е посочено в оспореното решение, а е индивидуален административен акт, с който се отнемат права, произтичащи от лицензионния акт при доказани нарушения на изискванията за капиталова адекватност и ликвидност, за които не са били предприети действия от инвестиционния посредник за отстраняването им под формата на оздравителна програма. Изводът в обжалваното решението, че от фактическите обстоятелства "може да се направи обосновано предположение за наличието на хипотезата на чл. 20, ал. 2, т. 2, предл. 1-во от ЗПФИ" и съответно да се приложи най-тежката по отношение на ИП мярка - отнемане на лиценз е незаконосъобразен и несъответен на целта на закона. Предвид неблагоприятните правни последици за адресата от административния акт, същият следва да бъде издаден само когато безусловно са налице нормативно регламентираните предпоставки и ще бъде постигната преследваната от закона цел. В случая тези изисквания не са спазени, поради което обжалваното решение е незаконосъобразно и следва да се отмени.

Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,