Решение № 10111 от 22.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14828/2009 г.

Решение № 10111 от 22.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14828/2009 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалби на "Агенция Витоша" ЕООД, гр. София, ул. "Сребърна" № 21, "Вайтъл - И" ЕООД, гр. Сандански, ул. "Македония" № 41 и "Ултра медия" ЕООД, гр. София, гр. Благоевград, ул. "Тодор Александров" № 3, ет. 3 срещу решение № 374 от 06.10.2009 г. на Съвета за електронни медии. И тримата жалбоподатели считат оспорваното решение за незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалноправните разпоредби и целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. Жалбоподателят "Агенция Витоша" ЕООД твърди, че е налице съществено различие в критериите за оценяване на кандидатите приети в решение № 374 и тези, приети с решение № 126 от 2008 г. Административният орган не е взел предвид доказателствата за поети ангажименти в областта на авторските и сродните му права, с което не се е съобразил с издадени от самия него актове. Съветът е нарушил разпоредбите на чл. 116, ал. 3 и чл. 32, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ), тъй като не е определил конкретни изисквания за конкурса, съобразени със свободния ограничен ресурс. Решението е постановено и в нарушение на целта на закона, тъй като СЕМ не е спазил огласените предварително критерии и не ги е приложил последователно. Моли съда да отмени оспорваното решение. Жалбоподателят "Вайтъл - И" ЕООД твърди, че до конкурса е допуснат и класиран участник, който не отговаря на императивните изисквания на чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) на ЗРТ - "Алфа радио" ООД има за съдружник Светослав Тодоров Драков, който участва в друго търговско дружество с предмет "рекламна дейност". Излага подробни аргументи за игнориране на становището на експертната комисия по чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ и на комплексната оценка, на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от закона, но всички те не визират конкурса за честота 97, 0 MHz. Моли съда да отмени оспорваното решение. Жалбоподателят "Ултра медия" ЕООД също твърди нарушение на императивните изисквания на чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) на ЗРТ досежно "Алфа радио" ООД. Наред с това счита, че СЕМ не е посочил мотиви за класирането на "Ултра медия" ЕООД на четвърто място и че не са спазени конкурсните изисквания, тъй като "Радиокомпания Си. Джей" ООД, с една и съща конкурсна програма, покрива изискванията на различен програмен профил. Моли съда да отмени оспорваното решение. Ответникът по жалбите - Съветът за електронни медии, счита жалбата на "Вайтъл-И" ЕООД за недопустима, поради липса на правен интерес - дружеството не е участвало в конкурса. Жалбите на "Агенция Витоша" ЕООД и на "Ултра медия" ЕООД счита за неоснователни. Конкурсът е проведен при стриктно спазване на нормативните и вътрешните актове, уреждащи административнопроизводствените правила за провеждане на конкурс. Решението е в съответствие с материалните разпоредби на закона. Кандидатите са класирани в съответствие с разпоредбите на чл. 116в, ал. 2 и 3 от ЗРТ. Решението е в съответствие и с целта на закона. Моли съда да остави в сила оспорваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Алфа радио" ООД, счита жалбата на "Вайтъл-И" ЕООД за недопустима, поради липса на правен интерес, а жалбите на "Агенция Витоша" ЕООД и на "Ултра медия" ЕООД - за неоснователни. Към датата на депозиране на заявлението за участие в конкурса съдружниците в "Алфа радио" ООД не са били съдружници или акционери в дружества, с предмет "рекламна дейност". Едва на 27.06.2009 г. един от съдружниците регистрира дружество с предмет "рекламна дейност". Моли съда да остави в сила оспорваното решение. Върховният административен съд счита жалбите на "Агенция Витоша" ЕООД и на "Ултра медия" ЕООД за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. Жалбата на "Вайтъл-И" ЕООД съдът счита за недопустима. Твърдението за взаимна връзка между конкурсите на плоскостта на издадените административни актове, и с оглед на това за наличието на правен интерес от оспорване на всеки един от тях, независимо от участието или не в съответния конкурс, е неоснователно. Дружеството не е участвало в конкурса за радиодейност за честота 97, 0 MHz, гр. Перник. Този факт предопределя липсата на правен интерес от оспорване на решение № 374 от 06.10.2009 г. на СЕМ, което определя резултатите именно за тази честота. Решението не засяга права или законни интереси на жалбоподателя. Самият той е преценил, че този конкурс е извън кръга на неговия интерес и не е участвал в него. Това означава липса на защитим от правото интерес или нарушени права, които да бъдат защитени. Правният интерес е абсолютна процесуална предпоставка, за наличието на която съдът е длъжен да следи служебно и липсата на която прави производството недопустимо. С оглед на изложеното жалбата на "Вайтъл-И" ЕООД следва да бъде оставена без разглеждане, а съдебното производство в тази част - прекратено. За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна: С решение № 73 от 26.03.2009 г. Съветът за електронни медии открил неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория до 30 години, която да се разпространява чрез електронни съобщителни мрежи за наземно радиоразпръскване за Перник за честота 97, 0 MHz. Решението е публикувано в Държавен вестник, бр. 26/2009 г. В посочения в решението срок документи за участие в конкурса са подали "Радиокомпания Си. Джей" ООД, "Ултра медия" ЕООД, "ТВ-2" ЕООД, "Агенция Витоша" ЕООД, "Радио Тангра" ЕАД и "Алфа радио" ООД. Със заповед № 33 от 16.06.2009 г. на председателя на СЕМ, на основание чл. 112 от ЗРТ и чл. 12 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване (Правилника), е определена техническата комисия. Докладът на комисията, за извършената проверка и дадените указания, е приет от СЕМ, в резултат на което от участие, поради неотстраняване на пропуски в документацията, е отстранен "Радио Тангра" ЕАД. Със заповед № 44 от 07.07.2009 г. на председателя на СЕМ, на основание чл. 116в, ал. 1 от ЗРТ и чл. 17 от Правилника, е назначена експертна комисия. Комисията разгледала представената от кандидатите документация и ги оценила по критериите и подкритериите, приети с решение № 126 от 05.08.2008 г. на СЕМ. Изготвила индивидуалните и окончателните комплексни оценки. Докладът на експертната комисия е приет от СЕМ на 29.09.2009 г. и след проведеното гласуване регулаторът класирал кандидатите. Класирането е отразено в оспорваното решение № 374 от 06.10.2009 г. и е както следва: "Алфа радио" ООД, "Радиокомпания Си. джей" ООД, "Про. БГ медиа" ЕООД (променено наименование на "ТВ-2" ЕООД), "Ултра медия" ЕООД и "Агенция Витоша" ЕООД. Съдът, при така установената фактическа обстановка, и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, счита жалбата на "Агенция Витоша" ЕООД за неоснователна, а жалбата на "Ултра медия" ЕООД за основателна по следните съображения: По делото няма спор досежно законосъобразността на обявяването на конкурса, конституирането на техническата и експертната комисии, работата на комисиите, както и компетентността на органа. Спорни са съответствието на обявените и отразените в решението критерии, по които е извършено класирането, спазването на тези критерии и преценката на фактите относно наличието или не на пречки по чл. 105, ал. 4, т. 7 на ЗРТ досежно класирания на първо място кандидат. По жалбата на "Агенция Витоша" ЕООД: Жалбоподателят твърди, че регулаторният орган не е спазил предварително одобрените от него и обявени критерии за оценяване на кандидатите за осъществяване на радиодейност. В самото решение органът е посочил критерии, въз основа на които е извършил класирането, които са различни от критериите, определени в негово решение № 126 от 05.08.2008 г. Това твърдение е неоснователно. Безспорно е, че предварителното обявяване и спазване на критериите, по които се оценяват и класират кандидатите е едно от най-важните условия за законосъобразност на конкурса. Чрез предварителното обявяване и спазване на критериите се гарантира реално принципа на публичност и прозрачност в работата на СЕМ, както и равнопоставеността на участниците в конкурса. Именно поради това СЕМ, след проведено публично обсъждане, е приел критерии за оценяване на кандидатите за лицензии за осъществяване на радиодейост. Видно от приложените по делото индивидуални оценки, всеки един от участниците в конкурса е бил оценен от експертната комисия точно по одобрените от СЕМ критерии. Оценките в цифрово изражение са за всеки от подкритериите и са в съответствие с утвърдените максимални стойности. На базата на оценяването по тези критерии, видно от приложените по делото протокол от 31.07.2009 г. и доклад до СЕМ на експертната комисия, са формирани окончателните комплексни оценки на кандидатите. Неясно въз основа на какво жалбоподателят прави извод за неспазване на обявените критерии поради неотчитане при оценката и класирането на доказателства за поети ангажименти в областта на авторските права. Съгласно т. 36 от Методическите указания за попълване на конкурсната документация на кандидатите за издаване на индивидуална лицензия за радиодейност тази информация се вписва в документите за кандидатстване и се доказва с копия от договорите. Тя не е самостоятелен елемент на някой от подкритериите. Оценката й се извършва с общата оценка на конкурсните документи. Следва да се посочи, че оценка по критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ прави експертната комисия, която определя и комплексната оценка. Регулаторният орган приема индивидуалните и комплексните оценки, той самият не оценява по критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от закона. Съгласно чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ, СЕМ класира кандидатите въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Съвкупната оценка на тези четири компонента, извършена в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган, формират крайната му оценка. Решението за класиране на кандидатите ще е законосъобразно, когато органът е формирал оценката си на базата и на четирите компонента, а сама по себе си индивидуалната и комплексна оценки са извършени въз основа на предварително обявените критерии. Това в случая безспорно е спазено. Как точно СЕМ ще оценява информацията от тези четири източника е въпрос, в рамките на оперативната му самостоятелност. Законодателят не е поставил изисквания или ограничения. Фактът, че в случая регулаторният орган, след като е посочил, че формира решението си на базата на четирите законови компонента, които са формирани законосъобразно, е изброил и тринадесет показателя, които според него са важни за крайната му оценка, е въпрос на преценка в рамките на оперативната му самостоятелност и с оглед на това - ирелевантен за законосъобразността на акта. Следва само за пълнота на изложението да се посочи, че тези тринадесет показателя по своето съдържание са идентични с предварително обявените критерии. Видно е, че представянето на мотивите за избор на заявения радиоформат, съобразяването му с регионалната аудитория, степента на насоченост на медийната комуникация, перспективните възможности, ефективността на организационно-творческата структура, степента на професионална аргументация и опитът в осъществяване на радиодейността съставляват съдържанието на първия подкритерий от първия критерий - оценка на творческите възможности. Финансовата стабилност на кандидата, финансовият му и бизнес план са елементите на втория подкритерий - финансови възможности. Заявеното намерение за усвояване на рекламните пазари, качеството и професионалните стандарти са втория критерий - качеството. Видно от изложеното неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че оценката на кандидатите е извършена въз основа на необявени предварително критерии. Неоснователността на това негово твърдение лишава от основание и доводът му за незаконосъобразност на решението, поради противоречие с целта на Закона за радиото и телевизията. Спазването на законово установения ред, критерии и компетентност са гаранция за постигане целта на закона - ефективно използване на радиочестотния спектър в зоната на обслужване, създаване на възможност за конкурентна медийна среда и достъп на потребителя до висококачествена услуга. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че производството е проведено в нарушение на чл. 116, ал. 3 и чл. 32, ал. 2 от ЗРТ, тъй като не са приети конкретни за конкурса изисквания. Съгласно разпоредбата на чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ конкурсните книжа съдържат критерии за оценка и тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка, при спазване на изискването за приоритет на оценката на програмния продукт. Законодателят не е поставил изискване за начина на определяне на критериите - отделно за всеки конкурс или предварително, за всички конкурси. Този въпрос е оставен на преценката по целесъобразност на регулаторния орган. За законосъобразността на оспорения акт е важно да има такива критерии и те да са в съответствие с изискването за приоритет. Това безспорно е спазено от органа. Видно от изложеното, твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспореното решение са неоснователни. По жалбата на "Ултра медия" ЕООД: Жалбоподателят твърди, че за участие в конкурс е допуснат кандидат, който не отговаря на законовите изисквания на чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) на ЗРТ. "Алфа радио" ЕООД има съдружник, който е съдружник в трето юридическо лице с предмет "рекламна дейност". Видно от доказателствата по делото техническата комисия е приела, че документите на "Алфа радио" за участие в конкурса, са нередови - подписани са само от единия управител. Дала е указание за отстраняване на нередността, което е сторено в определения срок. Заявлението на "Алфа радио" ЕООД е депозирано на 12.06.2009 г. с вх. № 029-41. Видно от справката в търговския регистър към тази дата съдружници в "Алфа радио" ООД са "Глас" ЕООД и Светослав Тодоров Драков. Към този момент и двамата съдружници не са били съдружници или акционери и в юридически лица с регистриран предмет "рекламна дейност". На 24.06.2009 г. в търговския регистър е вписано дружеството "ТДС Марин енд драй докинг сървисис" ЕООД. Едноличен собственик на дружеството е Светослав Тодоров Драков. В предмета на дейност на дружеството е вписана и рекламна дейност. На 23.10.2009 г. в търговския регистър, по партидата на "Алфа радио" е вписано прехвърляне на дружествения дял на Светослав Тодоров Драков на "М. САТ ТВ" ЕООД. На същата дата Светослав Тодоров Драков е заличен като съдружник в "Алфа радио" и на негово място е вписан "М. САТ ТВ" ЕООД. Видно от така изложените и не оспорени от страните факти, към датата на подаване на заявлението за участие в конкурса "Алфа радио" е отговаряло на законовите изисквания, но към датата на издаване на оспорваното решение - 06.10.2010 г., е било в нарушение на изискванията по чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ. Наличието на съдружници или акционери, които са съдружници или акционери и в юридически лица с регистриран предмет "рекламна дейност", е пречка съответното юридическо лице да кандидатства за участие в конкурс за осъществяване на радиодейност. Законово установените ограничения за допускане до конкурс трябва да бъдат налице не само към датата на кандидатстване, но и към датата на издаване на съответния административен акт. Ограничението по чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ е императивно. Участието в процедурата и класирането на лице, което не отговаря на законовите изисквания, прави оспорения административен акт издаден в нарушение на материалния закон и поради това - незаконосъобразен. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че оспореното решение е немотивирано в частта досежно класирането на "Ултра медия" ЕООД на четвърто място. Решението е взето на базата на заключенията на техническата и експертната комисии. Същите са приети от регулаторния орган и са част от административната преписка. Приложени са по делото. От тях е видно, че всеки един елемент от предложението на жалбоподателя е бил оценен. Наред с това, в самото решение, органът е изложил подробни мотиви относно кандидатурата на жалбоподателя и представената от него програма. Мотивите не са формални, съдържат фактически основания, както и преценката им от органа. Съвкупността от мотивите, изложени в подготвителните актове и в оспорваното решение дават възможност на жалбоподателя да реализира ефективно правото си на защита и на съда да извърши проверка за законосъобразност на акта. Самата оценка на регулатора, доколкото е израз на оперативната му самостоятелност, не подлежи на съдебен контрол и съдът не може да се произнася по нея. Изложеното дава основание на съда да приеме, че актът е мотивиран. Твърдението на жалбоподателя, че не са спазени конкурсните изисквания, тъй като "Радиокомпания Си. Джей" ООД, с една и съща конкурсна програма, покрива изискванията на различен програмен профил е неотносимо към законосъобразността на акта. Преценката за съответността на конкурсните програми към обявения специализиран профил е въпрос на оперативна самостоятелност на органа и не подлежи на съдебен контрол. Видно от изложеното твърденията на "Агенция Витоша" ЕООД за незаконосъобразност на оспорения акт са неоснователни, но твърденията на "Ултра медия" ЕООД - са частично основателни. Допуснатото от административния орган нарушение на материалния закон - с участието и класирането на кандидат, който не отговоря на императивното изискване на чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ, прави решението незаконосъобразно, поради което съдът следва да го отмени. Водим от горното и на основание чл. 159, т. 4 и чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд