Решение № 6055 от 5.6.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11532/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Технически университет Варна срещу Решение 7814 от 29.07.2024 г. на Административен съд - Варна по адм. дело 964/2024 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на университета срещу Решение 16-20 от 17.05.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОП НОИР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор 122/09.06.2020 г. с изпълнител ДЗЗД Консорциум Плант Строй.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са съображения за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаните в акта нередности и липса на основание за определяне на финансова корекция. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноски по приложен списък.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 - 2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на същата. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Обжалваното решение е постановено при ново разглеждане на делото, след като с Решение 5288 от 26.04.2024 г. по адм. дело 2231/2024 г. по описа на Върховния административен съд е обезсилено Решение 1258 от 05.10.2023 г. по адм. дело 1462/2023 г. по описа на Административен съд - Варна и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Касационната инстанция е приела, че съдебното решение е недопустимо поради неправилно конституирана страна в съдебното производство. Дадени са задължителни указания съдът да изясни волята на подателя на жалбата и след това да прецени кой е жалбоподателят ректорът на университета или самият университет.

С обжалваното в настоящото производство решение съдът е отхвърлил жалбата на Технически университет - Варна срещу Решение 16-20 от 17.05.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор 122/09.06.2020 г. на стойност 43 970 лв. без ДДС с изпълнител ДЗЗД Консорциум Плант Строй.

От фактическа страна съдът е установил, че Технически университет - Варна е бенефициер по административен договор BG05M20P001-1.001-0008-С01 от 28.02.20218 г. по Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г. За разходване на средствата бенефициерът е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг на съществуваща електрическа инсталация и извършване на строително-монтажни работи на помещения с ново функционално предназначение изследователски лаборатории, собственост на Технически университет Варна, във връзка с изпълнение на проект BG05M2OP001-1.001-0008 Национален център по мехатроника и чисти технологии, финансиран чрез Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020, по две обособени позиции.

Процесната корекция засяга договора по ОП 1. Предметът на обществената поръчка по ОП 1 е: Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на съществуваща електрическа инсталация в помещения с ново функционално предназначение изследователски лаборатории, собственост на Технически университет Варна, във връзка с изпълнение на проект BG05M2OP001-1.001-0008 Национален център по мехатроника и чисти технологии, финансиран чрез Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020. За изпълнител по тази обособена позиция е определено ДЗЗД Консорциум Плант Строй.

Финансовата корекция е определена след проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и е мотивиран с констатации за следните нарушения по обособена позиция 1:

1. Ограничителни условия или изисквания - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) и чл. 6 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Нарушението e квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.) (Наредбата за посочване на нередности), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор.

В Раздел III.1.1 и III.1.2 от обявлението и т. 2.1 и т. 2.2 от документацията за участие възложителят е поставил изискване участниците да са вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) на Камарата на строителите за изпълнение на строежи първа група, минимум четвърта категория строежи и да притежава валидна застраховка Професионална отговорност, покриваща минималната застрахователна сума за строител, изпълняващ строежи четвърта категория, а чуждестранните лица в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

Относно участието на обединения възложителят е посочил, че: ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискването за удостоверение се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителството съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Аналогично е изискването и за застраховката при участие на обединения.

Констатацията на органа е, че така формулираното изискване е в нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС, чиято разпоредба органът тълкува, че е достатъчно поне един от участниците да е вписан в регистъра. В тази връзка е и ограничителният характер на изискването за застраховка за професионална отговорност по чл. 5 ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.

1. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя по ОП 1 - нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Нарушението e квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по засегнатия договор.

Съгласно т. 5 от Раздел III от документацията за поръчката участниците следва да представят техническо предложение, което включва работна програма. В работната програма възложителят е изискал участниците да направят предложение за управление на дефинирани от него групи рискове. Според административният орган офертата на избрания за изпълнител участник ДЗЗД Консорциум Плант Строй не отговаря на изискванията за съдържанието и обхвата на работната програма в частта за управление на риска, тъй като не са посочени мерки за недопускане и преодоляване на всички рискове, както и не са посочени експертите, ангажирани с прякото изпълнение на мерките за недопускане/преодоляване на всеки един от рисковете. Предвид горното административният орган е приел, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя и участникът е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, а не да бъде определен за изпълнител.

1. Недостатъчна одитна пътека при изпълнението на договора за обществена поръчка по ОП 1 - нарушение на чл. 121, ал. 1 и 2 ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Нарушението e квалифицирано като нередност по т. 16, във връзка с т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по засегнатия договор.

Констатацията на органа е, че не е налице одитна следа, която да обоснове законосъобразното спиране на строителството за периода от 06.07.2020 г. до 30.09.2020 г., тъй като не са представени доказателства за непредвидени обстоятелства и невъзможността за изпълнение на дейностите по доставка на осветителни тела и главно разпределително табло, респективно за изпълнение на строително-монтажните работи в договорените срокове. Според органа липсата на одитна следа относно обосноваността на спирането на СМР води до фактическо удължаване на срока за изпълнение.

При спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции е определена обща финансова корекция за всички нарушения в размер на 25 % от допустимите разходи по сключения договор.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел за правилни изводите на органа относно наличието на констатираните с акта нарушения. Като краен резултат съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е валидно и допустимо. Касационната инстанция приема решението за допустимо, тъй като съдът е изпълнил указанията относно конституирането на жалбоподателя и е провел производство с надлежни страни. Решението обаче е неправилно поради нарушение на материалния закон.

1. Относно нарушението на чл. чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.

Неправилно административният орган и съдът приемат, че е допуснато горно нарушение.

Безспорно е, че съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС). Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за вписване е с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, и се отнася само за лицата, ангажирани със строителството, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт.

Хипотезата на чл. 3, ал. 3 ЗКС е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще изпълнява дейностите, подчинени на режима по ал. 2. Ако повече от едно лице ще извършват дейности, за които законът изисква вписване по чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички те трябва да притежават тази регистрация.

По същия начин стои въпросът относно застраховката Професионална отговорност за съответната категория строежи. Това изискване се отнася до онези участници в обединението, които ще извършват строителна дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законосъобразно възложителят е предвидил, че процесният критерий за подбор ще бъде доказван съобразно вида и обема на изпълняваната работа. По този начин възложителят не е поставил ограничително изискване към потенциалните участници в обществената поръчка, тъй като изискването за притежаване на валидна застраховка Професионална отговорност следва да се доказва от отделни членове на обединението в хипотезата, в която самите те в договора за създаване на обединението са предвидили, че самостоятелно ще извършват определена дейност, за която се изисква такава застраховка.

1. Относно нарушението на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

Административният орган е установил, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията за съдържанието и обхвата на работната програма в частта за управление на риска, тъй като не са посочени мерки за недопускане и преодоляване на всички идентифицирани от възложителя рискове, както и не са посочени експертите, ангажирани с прякото изпълнение на мерките за недопускане/преодоляване на всеки един от рисковете. Комисията за провеждане на процедурата не е установила това несъответствие и вместо да отстрани участника от по-нататъшно участие в процедурата, възложителят го е определил за изпълнител на обществената поръчка.

Съгласно част I, раздел III, т. 5 от документацията за участие възложителят е поставил изискване участниците да представят техническо предложение, което включва строителна програма. В нея е изискано участниците да направят предложение за управление на три групи рискове, както следва:

• Времеви рискове, включително: риск от закъснение за началото на започване на проектирането; риск от изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите по проектиране; риск от изоставане от графика при текущото изпълнение на строителните дейности и риск от закъснение за окончателно приключване и предаване на обекта;

• Технически рискове, в т.ч. риск, свързан с трудности с използваната от изпълнителя техника; риск, свързан с използваните от изпълнителя човешки ресурси; риск, свързан с трудности с атмосферни влияния и неподходящи метеорологични условия и риск от аварии по време на строителството от строителни дейности;

• Други рискове, в т.ч. риск от липса/недостатъчно съдействие и/или информация от страна на други участници в строителния процес; риск от неизпълнение на договорни задължения; риск, свързан с трудности при изпълнението на дейността, продиктувани от протести, жалби и/или Други форми на негативна реакция от страна на местното население.

За тези групи рискове възложителят е изискал участниците да предложат мерки за недопускане на риска; мерки за преодоляване или минимизиране на последиците при настъпване на риска. За всяка една от мерките всеки участник следва да дефинира: нейното наименование, същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретният експерт, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения, както и посочване на експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката и начините на взаимодействие с контролирания/ните експерти. Мерките следва да бъдат съпроводени от дефиниране на очаквания и целен ефект в сферата на недопускане/проявление на разглеждания риск. За всеки един от рисковете следва да се представят по минимум една мярка за недопускане (освен в случаите, на настъпване на обстоятелствата по конкретен риск, които не зависят от участника), както и във всички случаи по една мярка минимум за предотвратяване на последиците от настъпването на конкретния риск.

Соченото от органа фактическо основание - несъответствие на офертата с изискванията за съдържанието и обхвата на строителната програма в частта за управление на риска, не попада в хипотезата на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Приложимата редакция на т. 14 (ДВ, бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г.) касае несъответствие с критериите за подбор или техническите спецификации, а в настоящия случай процесното изискване не съставлява нито критерий за подбор, нито е част от техническата спецификация. Изискването е в част I от документацията за участие, докато техническите спецификации са в част II от документацията за участие. Разширителното тълкуване на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е недопустимо. Анализът на фактическия състав на различните видове нередности сочи на извод, че когато нормотворецът е искал да включи в състав на нередности изисквания извън критериите за подбор или техническите спецификации, той ги е включил (Пример: т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности обхваща както критериите за подбор и техническите спецификации, така и основания за отстраняване и условия за изпълнение).

Предвид гореизложеното, изводът на органа, потвърден и от съда, за приложимост на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е неправилен.

1. Относно нарушението на чл. 121, ал. 1 и 2 ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП.

В административния акт органът е посочил конкретните законови разпоредби, които според него са били нарушени, след което е квалифицирал случая едновременно като нередност по т. 16 и 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Всяка нередност се характеризира с различни елементи и тежест, като фактическите установявания на органа трябва да бъдат точно квалифицирани, а не чрез смесване на елементите от различни нередности.

Предвид гореизложеното, изводът на органа, потвърден и от съда, за осъществен състав т. 14 във връзка с т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е неправилен.

В обобщение касационната инстанция приема, че административният акт е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби и подлежи на отмяна. Като е достигнал до извод за неговата законосъобразност и е отхвърлил жалбата, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго за отмяна на административния акт.

При този изход на делото в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски в размер на 611,06 лв., от които 105,53 лв. държавна такса за първоинстанционната жалба, 105,53 лв. държавна такса за касационната жалба и по 100 лв. юрисконсултско възнаграждение на инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение