Решение № 16545 от 4.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6824/2018 г.

Решение № 16545 от 4.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6824/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производство е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на прокурор в Окръжна прокуратура – Хасково срещу решение № 255 от 16.04.2018 г., постановено по адм. дело № 1146/2017 г. по описа на Административен съд - Хасково в частта му, в която е отхвърлен протестът на Окръжна прокуратура – Хасково срещу разпоредбите на чл. 5, ал. 2 и чл. 11 от Наредба за общинската собственост на община Стамболово. Касаторът развива доводи за неправилност на решението в обжалваната му част поради нарушение на материалния закон. Прави искане за отмяната му в отхвърлителната част и постановяване на друго, с което да се отменят протестираните разпоредби от наредбата. Ответникът - Общински съвет – Стамболово не взема становище по касационния протест. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неправилност на решението в обжалваната част. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационният протест за процесуално допустим като подаден от надлежна страна, за която съдебният акт в протестираната част е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледан по същество, касационният протест е частично основателен. С обжалваното решение в протестираната му част Административен съд - Хасково е отхвърлил протеста на Окръжна прокуратура Хасково срещу разпоредбите на чл. 5, ал. 2 и чл. 11 от Наредба за общинската собственост на община Стамболово (Наредбата), приета от Общински съвет Стамболово с решение № 534 от 21.07.2011 г., изменена с решение № 233 от 29.12.2017 г., на основание чл. 8, ал. 2 от Закона за общинската собственост. За да постанови този резултат, съдът е приел, че тези разпоредби от Наредбата са приети от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма, с решения, взети на редовно проведени заседания на общинския съвет, при наличие на кворум и мнозинство съобразно изискванията на чл. 27, ал. 2 и ал. 2 ЗМСМА и при липса на допуснати нарушения на материалния закон. Решението в обжалваната му част е валидно и допустимо, но частично неправилно. В него не са изложени съображения относно спазването на административнопроизводствените правила при приемане на Наредбата. Липсват мотиви по отношение провеждането на процедурата с оглед изискванията на чл. 26, ал. 2 и сл. ЗНА. Касаторът обаче не е релевирал като основание за отмяна на решението съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в неизлагането на мотиви относно основанието по чл. 146, т. 3 АПК, а за процесуалните нарушения касационната инстанция не следи служебно. В касационния протест се сочи единствено нарушение на материалния закон при постановяване на съдебния акт. Поради това при липса на въведено с него основание, обуславящо връщането на делото за ново разглеждане и при забраната на чл. 220 АПК, настоящата инстанция следва да се произнесе въз основа на приетите за установени от първоинстанционния съд факти. Изложените от представителя на Върховната административна прокуратура в съдебно заседание по настоящото дело доводи за отмяна на решението поради допуснато процесуално нарушение на чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 196 и чл. 172а АПК не могат да се приемат като релевирано в касационния протест, независимо от обстоятелството, че е подаден от Окръжна прокуратура – Хасково. Делото пред Върховния административен съд като касационна инстанция се разглежда с участието на прокурор – чл. 217, ал. 3 АПК. На основание чл. 16, ал. 3 АПК при участието си в административни дела прокурорът дава заключение. В това си процесуално качество той не е страна в съдебно-административното производство и затова представителят на ВАП, участващ в касационното производство по силата на чл. 217, ал. 3 АПК, не може да въвежда нови основания за отмяна на обжалваното решение, различни от тези, на които се основава касационната жалба или касационният протест. Настоящият състав споделя изводите на съда относно чл. 5, ал. 2 от Наредба за общинската собственост на община Стамболово. В тази част законосъобразно протестът на Окръжна прокуратура – Хасково е отхвърлен като неоснователен. С оспорената разпоредба от Наредбата се определя обхвата на годишната програма за управление и разпореждане с имотите – общинска собственост. Изброените в нормата от подзаконовия нормативен акт точки от 1 до 4 напълно съответстват на съдържанието на програмата по чл. 8, ал. 9, т. т. 1 - 4 от Закона за общинската собственост (ЗОбС). В наредбата действително не са отразени допълненията в законовата норма по т. т. 5 - 7, приети с ДВ, бр. 15/2011 г. Правилно е заключението на съда, че констатираното несъответствие може да бъде преодоляно чрез допълването на чл. 5, ал. 2 от Наредбата, но това не налага отмяната на текстовете, които са идентични с предвиденото съдържание на програмата по чл. 8, ал. 9, т. 1 – 4 ЗОбС. Като е приел същото, административния съд е постановил правилно решение в тази част, което следва да бъде оставено в сила. В останалата протестирана част решението е неправилно. Според чл. 11 от Наредбата части от имоти – публична общинска собственост, с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране, могат да се отдават под наем след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, по реда на глава шеста и глава седма, за срок до 5 години, след решение на Общински съвет, при условие, че наемането им не пречи на дейността на лицата, които ги управляват. Законодателно тази материя е уредена в чл. 14, ал. 7 ЗОбС, съгласно който свободни имоти или части от тях – публична общинска собственост, могат да се отдават под наем за срок от 10 години при условията и по реда на ал. 2 след решение на общински съвет. Части от имоти – публична общинска собственост, които са предоставени за управление по реда на чл. 12, могат да се отдават под наем при условие, че не се възпрепятства осъществяването на дейностите, за които съответният имот е предоставен за управление. В обжалваното решение е прието, че разпоредбата на чл. 14, ал. 7 ЗОС препраща относно реда за отдаване под наем на имоти или части от тях – публична общинска собственост към ал. 2, по силата на която отдаването под наем се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено предоставянето под наем да се извършва без търг или конкурс или е определен друг ред. Посочил е, че под "определен друг ред" може да се приеме и предвидената в чл. 6, ал. 2, т. 3 от Закона за концесиите концесия за ползване на публична държавна или публична общинска собственост (съгласно чл. 15, ал. 4 ЗК), чийто обект е и обект, имот или част от имот – публична държавна или публична общинска собственост. Изложил е съображения, че като специален, предвиденият в ЗК ред изключва приложението на чл. 14, ал. 7 ЗОбС за обектите, подлежащи на концесиониране, макар изключението да не е изрично посочено в законовата норма. Приел е, че за приложението на общия ред по ЗОбС за предоставяне под наем на имоти или части от тях – публична общинска собственост следва имотът да не подлежи на концесиониране, поради което подзаконовата норма макар да е непрецизно формулирана и да се различава от законовата разпоредба, не изпада в противоречие с нормативен акт от по-висока степен. Изводът на административния съд, че разпоредбата на чл. 11 от Наредбата не противоречи на разпоредбата на чл. 14, ал. 7 ЗОбС, е неправилен. Съгласно чл. 8, ал. 2 ЗОбС, на основание на който е приета Наредбата, с нея следва и могат да се уредят единствено редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници, при спазване на разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област. Разпоредбите на подзаконовия нормативен акт следва да са съобразени с нормативния акт от по-висока степен. В случая текстът на чл. 11 от Наредбата е приет при действието на предходната редакция на чл. 14, ал. 7 ЗОбС (ДВ, бр. 54/2008 г.), който изрично е изключвал от приложното си поле за отдаване под наем на части от имоти – публична общинска собственост, обектите, подлежащи на концесиониране. В сега действащата редакция на разпоредбата такова изключение не е предвидено, поради което въведеното с нормата на подзаконовия нормативен акт такова спрямо подлежащите на концесиониране обекти, както и ограничение по отношение на свободните имоти е в противоречие с чл. 14, ал. 7 ЗОбС. Основателно в тази насока е позоваването в касационния протест на § 12, т. 2 ПЗР ЗИД от Закона за водите, съгласно който е предоставена възможност в общините, на чиято територия има язовири – публична общинска собственост, за които не са сключени договори за стопанисването, поддръжката и експлоатацията им, по предложение на кмета на общината, общинският съвет да приеме решение за откриване на процедура за избор на оператор на язовирна стена за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез предоставянето им под наем или на концесия. Отделно от това съдът не е съобразил, че чл. 14, ал. 7 ЗОбС категорично определя максималния срок, за който е възможно сключването на договор за наем за този вид общински имоти. Затова не са налице законодателно неуредени обществени отношения, които да налагат приемането на чл. 11 от Наредбата. Общинският съвет няма правомощие да ограничава този срок до 5 години. Във всеки отделен случай на отдаване под наем на имот - публична общинска собственост, общинският съвет може да вземе решение и да предостави имота за ползване за срок, който е по-кратък от максималния от 10 години, но не може да приема нормативна уредба, несъобразена с тази на закона. Предвид изложеното решението в тази част следва да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество с отмяна на протестираната разпоредба на чл. 11 от Наредбата. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение