Решение № 12387 от 9.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6248/2012 г.

Решение № 12387 от 9.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6248/2012 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.). Образувано е по касационна жалба на Благовест Стоянов Стоянов от гр. Варна срещу решение № 1523 от 21.03.2012 г., постановено по адм. дело № 10201/2011 г. по описа на Административен съд - София - град. Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че при постановяване на решението не са взети предвид всички факти и доказателства от значение за правилното решаване на спора, както и не са обсъдени доводите в становището му като заинтересована страна в първоинстанционното производство. Сочи, че за времето на вземането му на разпореждане по щат А-101 от 23.04.2010 до 19.10.2010 г. има статут на военнослужещ, поради което на основание чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-15 от 27.04.2010 г. за условията, размерите и реда за изплащане на допълнителни възнаграждения за специфични условия при изпълнение на военната служба на военнослужещите и за специфични условия на труд на цивилните служители от Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия (Наредба № Н-15/2010 г./Наредбата) му се дължи изплащане на допълнително месечно възнаграждение в размер на 15 % от основното му месечно възнаграждение. Счита, че заемането на конкретна военна длъжност не е условие за получаване на горепосоченото допълнително възнаграждение, което е свързано единствено със статута на военнослужещ. Твърди, че има задълженията на военнослужещ, независимо, че е освободен от длъжност и е зачислен в специален щат. Навежда доводи за извършване на пряка дискриминация с разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от Наредбата, която предвижда, че за времето на престояване в разпореждане по специални щатове на министъра на отбраната № А-916, А-918 и А-101 допълнително месечно възнаграждение по ал. 1 не се изплаща. Позовава се на съпоставка с военнослужещите от щат А-108, за които твърди, че са в аналогично положение като тези от щат А-101, но които за разлика от касатора получават допълнително възнаграждение и не са включени в дискриминационната норма на чл. 33, ал. 2 от Наредба № Н-15/2010 г. Обосновава извод за наличие на нарушение на чл. 4, чл. 14 и чл. 15 ЗЗДискр. Въз основа на подробно изложените в жалбата съображения моли за отмяна на решението на АССГ и решаване на спора по същество от настоящата инстанция, както и за обявяване за нищожни на разпоредбите на чл. 33, ал. 2 и чл. 4, ал. 1, т. 8 от Наредба № Н-15/2010 г., издадена от министъра на отбраната. Претендира присъждане на деловодни разноски. Ответникът - министърът на отбраната, чрез процесуалния си представител - юрк. Благоева, оспорва касационната жалба и моли за оставянето й без уважение по развитите в депозирана писмена защита доводи. Прави искане за присъждане на разноски. Ответникът - Комисията за защита от дискриминация (КЗД/Комисията), чрез пълномощника си - юрк. Горанова моли за отмяна на първоинстанционното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания и извърши служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, намира същата за неоснователна. С атакуваното решение АССГ е отменил решение № 187 от 24.10.2011 г. на КЗД, постановено по преписка № 205/2010 г., с което на основание чл. 65 ЗЗДискр. е установено, че с издаването на Наредба № Н-15/27.04.2010 г. за условията, размерите и реда за изплащане на допълнителни възнаграждения за специфични условия при изпълнение на военната служба на военнослужещите и за специфични условия на труд на цивилните служители от Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия министърът на отбраната е осъществил пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2, във вр. с чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. спрямо Благовест Стоянов Стоянов и на основание чл. 47, т. 8 ЗЗДискр. е препоръчано на министъра на отбраната да измени Наредба № Н-15/27.04.2010 г. с оглед забраната за осъществяване на дискриминация, въведена в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. и чл. 139 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ). За да постанови този резултат съдът е приел за установено от фактическа страна, че със заповед № КВ-129/06.04.2010 г. на министъра на отбраната на основание чл. 146, т. 2, и чл. 169 ЗОВСРБ - при придобито право на пенсия при условията на чл. 69 от Кодекса за социално осигуряване и чл. 97, ал. 2 ППЗОВСРБ майор Благовест Стоянов е освободен от длъжност помощник- началник по мобилизацията в отделение "Личен състав" на ВВМУ "Н. Й. Вапцаров" - гр. Варна и е взет в разпореждане на министъра на отбраната по щат № А-101, като му е разрешено да ползва правото си да се обучава в квалификационен курс с продължителност до 6 месеца при условията на чл. 226е, ал. 2 и ал. 3 ЗОВСРБ. Със същата заповед министърът е прекратил правоотношението за изпълнение на военна служба, освободил е от длъжност и от кадрова военна служба Стоянов, считано от датата на завършване на курса за преквалификация при условията на чл. 226е ЗОВСРБ, но не по-късно от 19.10.2010 г. и го е зачислил в мобилизационния резерв. На 14.05.2010 г. е обнародвана и влязла в сила Наредба на министъра на отбраната № Н-15/27.04.2010 г. за условията, размерите и реда за изплащане на допълнителни възнаграждения за специфични условия при изпълнение на военната служба на военнослужещите и за специфични условия на труд на цивилните служители от Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия, която в чл. 33, ал. 1 предвижда на военнослужещите да се изплаща допълнително месечно възнаграждение за специфични условия при изпълнение на военната служба, свързани със статуса на военнослужещите, изпълняващи държавна служба с особено предназначение за подготовка и осъществяване на въоръжена защита на страната, в размер 15 на сто от основното месечно възнаграждение в съответствие с присвоеното им военно звание и степен, а съгласно ал. 2 на същата подзаконова разпоредба допълнителното възнаграждение по ал. 1 не се изплаща в случаите по чл. 4, ал. 1, както и за времето на престояване в разпореждане по специални щатове на министъра на отбраната № А-916, А-918 и А-101. По делото не се спори, че за периода на вземането му в разпореждане по щат А-101 е преустановено изплащането на Благовест Стоянов на допълнително възнаграждение в размер на 15 % от основното месечно възнаграждение. По жалба на същия до КЗД с оплаквания за дискриминационното му третиране във връзка с лишаването му от допълнително възнаграждение Комисията се е произнесла с отмененото от първоинстанционния съд решение № 187 от 24.10.2011 г. по преписка № 205/2010 г., с което е приела, че статутът на военнослужещ, взет в разпореждане по специалните щатове на министъра на отбраната, не следва да се разграничава от статута на редови военнослужещ до окончателното приключване на курса за преквалификация при условията на чл. 226е ЗОВСРБ, поради което следва да му се изплащат допълнителните възнаграждения за специфични условия на труд при изпълнение на военната служба, предвидени в Наредба Н-15/27.04.2010 г. Според КЗД с въведените в чл. 33, ал. 2 от Наредбата ограничения при заплащането на допълнително възнаграждение Благовест Стоянов е дискриминиран по признака "лично положение". Административният орган е приел, че е налице различно третиране на щатове А-101, А-916 и А-918 в сравнение с щат А-108, което е дискриминационно и обективно неоправдано, т. к. във всички тези щатове военнослужещите се обучават, поради което следва да се третират еднакво. С атакувания пред настоящата инстанция съдебен акт АССГ е приел, че решението на КЗД е незаконосъобразно, поради противоречие с материалния закон. Обосновал е извод, че военнослужещите, подлежащи на освобождаване от кадрова военна служба и ползващи правото по чл. 226е, ал. 2 ЗОВСРБ на квалификационен курс, при вземането им в разпореждане по специални щатове за времето на курса се освобождават от длъжност и не изпълняват функционалните задължения, които са изпълнявали до момента. Според мотивите на съдебното решение допълнителното възнаграждение се изплаща за действително прослужено време при специфични условия на труд, а в случая през периода, за който Стоянов претендира допълнително възнаграждение, той е ползвал правото си на курс за преквалификация и не е работил при специфичните условия на труд на военнослужещите. Съдът е посочил, че изплащането на допълнително възнаграждение за специфични условия на труд е свързано с полагането на труд при определени условия и заемането на определени длъжности, поради което няма основание да се приеме, че е налице дискриминация с въведеното ограничение относно изплащането на допълнително възнаграждение за специфични условия на труд спрямо военнослужещите, които за периода през който са взети в разпореждане на министъра на отбраната по специалните щатове не изпълняват задължения по специфичната длъжност, т. к. вече са освободени от длъжност. Решаващият съд е приел, че от доказателствата по делото не се установява различно третиране на Благовест Стоянов в сравнение с друго лице при сравними сходни обстоятелства, като в производството пред КЗД няма данни на други лица, които също са взети в разпореждане на министъра на отбраната по щат № А-101 да е изплатено допълнително възнаграждение за специфични условия на труд, при което би било налице различно третиране, обуславящо дискриминация. Обратно на изводите на КЗД първоинстанционният съд е счел, че съпоставката между щатове А-101, А-916 и А-918, изброени в чл. 33, ал. 2 от Наредбата и щат А-108 също не сочи на осъществяване на признаците на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр., т. к. зачислените в щат А-108 се обучават във военни училища и академии, които съгласно чл. 50, ал. 1, т. 4 от специалния закон са част от въоръжените сили на страната, докато зачислените в щат А-101, какъвто е настоящият случай, се обучават в цивилни училища, извън системата на въоръжените сили. Решението е правилно. Първоинстанционният съд е установил правилно и съобразно доказателствата фактическата обстановка по спора, която се възприема изцяло от касационната инстанция. По делото няма спор за факти, предмет на касационната жалба са изводите на съда по тълкуването и прилагането на материалния закон. Не са допуснати сочените в касационната жалба съществени нарушения на съдопроизводствените правила. По делото са събрани достатъчно и годни доказателства, установяващи релевантните за спора факти, въз основа на които съдът е могъл да се произнесе по съществото на спора с краен съдебен акт. Съдът е преценил събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност. Обсъдени са доводите на страните. Решението е постановено след извършена цялостна служебна проверка на административния акт в изпълнение на изискването на чл. 168, ал. 1 АПК. Съдържанието на съдебния акт отговаря на изискванията на чл. 172а АПК. При постановяването му не са игнорирани релевантни за решаването на спора факти и обстоятелства. Поради това твърдението за допуснато процесуално нарушение в първоинстанционното производство е неоснователно. Обжалваното решение е обосновано и е постановено при правилно прилагане на материалния закон. В съответствие с фактическите обстоятелства и релевантната правна уредба съдът е направил обоснован извод за липса на дискриминация в разглеждания случай, респ. - за незаконосъобразност на решението на КЗД. Основният спор по делото се свежда до въпроса дали неизплащането на постоянно допълнително месечно възнаграждение в размер на 15 % от основното такова на освободени от длъжност военнослужещи при придобито право на пенсия, ползващи правото си на квалификационен курс по чл. 226е, ал. 2 ЗОВСРБ, чието прекратяване на правоотношението за изпълнение на военна служба и освобождаване от кадрова военна служба настъпва на датата на завършване на преквалификационния курс и които са взети в разпореждане на министъра на отбраната по специален (временен) щат за времето на курса, представлява дискриминация по смисъла на чл. 4 ЗЗДискр. и нарушение на чл. 139 от ЗОВСРБ, чл. 14 и чл. 15 ЗЗДискр., т. е. дали предвиденото в чл. 33, ал. 2 от Наредба Н-15/27.04.2010 г. изключване на военнослужещите от специални щатове А-101, А -916 и А-918 от правото на допълнителното възнаграждение по чл. 33, ал. 1 от същия подзаконов нормативен акт представлява неравно третиране на военнослужещите от тези щатове в сравнение с останалите военнослужещи и в частност с тези по щат А-108. По смисъла на Наредбата, регламентираща получаването на допълнителни възнаграждения за специфични условия при изпълнение на военната служба на военнослужещите, допълнителни възнаграждения по тази наредба не се изплащат при курс или специализация в страната и чужбина с продължителност над 60 календарни дни с изключение на случаите, когато по време на курса или специализацията се изпълняват дейности по тази наредба (чл. 4, ал. 1, т. 8). Видно от нормата на чл. 4, ал. 2 на Наредбата, на военнослужещите, взети в специални щатове на министъра на отбраната, се изплащат допълнителни възнаграждения по тази наредба само ако изпълняват дейности, свързани със специфични условия при изпълнение на военната служба, възложени им със заповед на министъра на отбраната, а съгласно ал. 3 изплащането на допълнителните възнаграждения се прекратява при отпадане на основанието за получаването им, при прекратяване на договора за военна служба и освобождаване от военна служба на военнослужещите. Раздел XI на Наредбата дава уредба на допълнителното възнаграждение за специфични условия при изпълнение на военната служба, свързани със статуса на военнослужещите, изпълняващи държавна служба с особено предназначение за подготовка и осъществяване на въоръжена защита на страната, каквото именно допълнително възнаграждение касационният жалбоподател счита, че му се следва за периода на престоя му в щат А-101 във връзка с реализиране на правото му по чл. 226е, ал. 2, във връзка с чл. 169 ЗОВСРБ. Съгласно чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-15/27.04.2010 г. на военнослужещите се изплаща допълнително месечно възнаграждение за специфични условия при изпълнение на военната служба, свързани със статуса на военнослужещите, изпълняващи държавна служба с особено предназначение за подготовка и осъществяване на въоръжена защита на страната, в размер 15 на сто от основното месечно възнаграждение в съответствие с присвоеното им военно звание и степен, а по силата на ал. 2 на чл. 33 допълнителното възнаграждение по ал. 1 не се изплаща в случаите по чл. 4, ал. 1, както и за времето на престояване в разпореждане по специални щатове на министъра на отбраната № А-916, А-918 и А-101. В § 1, т. 19 от ДР на ЗОВСРБ е посочено, че допълнителни възнаграждения с постоянен характер са допълнителните възнаграждения, които се изплащат ежемесечно заедно с основното месечно възнаграждение за постоянно съществуващи фактори, утежняващи условията за изпълнение на военната служба за заеманата длъжност, а видно от легалната дефиниция на § 1, т. 1 от ДР на процесната Наредба "специфични условия при изпълнение на военната служба" и "специфични условия на труд" са такива условия, при които се извършват дейности от военнослужещите и цивилните служители, обусловени от характера и условията на службата или работата, свързани със: а) изпълняваните мисии и задачи на въоръжените сили по гарантиране на националната сигурност и отбраната на страната и изпълнението на задължения, произтичащи от международни договори, по които Република България е страна, и степента на усложненост на условията при изпълнението им; б) повишени професионални изисквания относно подготовката за изпълнение на специфичните мисии и задачи. Няма спор, че касаторът има статут на военнослужещ за времето от освобождаването му от длъжност до завършване на преквалификационния курс, респ. до 19.10.2010 г., когато настъпва прекратяване на правоотношението му по изпълнение на военна служба. За времето на преминаване на курса същият е взет в разпореждане по специален временен щат на министъра на отбраната № А-101 (мирновремен). Безспорно е също, че с освобождаването му от длъжност и с обучаването му в квалификационен курс военнослужещият не изпълнява функционалните задължения, произтичащи от заеманата преди това длъжност, т. е не изпълнява работа при специфични условия на труд, характерни за редовите военнослужещи. Не се спори между страните и че в случая целта на провеждания от Стоянов квалификационен курс е подпомагане адаптирането на военнослужещия за успешен преход в цивилната среда с оглед прекратяване на договора му за военна служба и освобождаването му от такава (чл. 226д ЗОВСРБ). Целта на предвиденото в закона допълнително възнаграждение е да компенсира специфичен труд на военнослужещите. Предвиденото в чл. 33, ал. 1 от Наредбата допълнително възнаграждение е именно с оглед изпълнението на военна служба като държавна служба с особено предназначение за подготовка и осъществяване на въоръжена защита на страната. Както се посочи по-горе, военнослужещите, взети в специални щатове на министъра на отбраната, могат да получават допълнителни възнаграждения по тази Наредба само, ако изпълняват дейности, свързани със специфични условия при изпълнение на военната служба, възложени им със заповед на министъра на отбраната. Следователно само по себе си обстоятелството, че Благовест Стоянов е военнослужещ, зачислен в специален щат А-101, не означава, че отговаря на критерия по чл. 33, ал. 1 от Наредбата, във връзка с чл. 4, ал. 2 и не е достатъчно за придобиване на правото на 15 % допълнително месечно възнаграждение. От значение за това право се явява изпълнението на военна служба и реалното полагане на труд при специфичните условия, визирани в § 1, т. 1 от ДР на наредбата, каквито за касатора не са налице, с оглед освобождаването му от длъжност и ползването от правото на квалификационен курс по чл. 226е, ал. 2 ЗОВСРБ. Поради това, като е приел, че неизплащането на допълнително възнаграждение на военнослужещите от щат А-101 не сочи на нарушение на забраната за дискриминация, съдът е приложил правилно закона. Не би могло да се приеме, че касаторът е третиран по-неблагоприятно на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. Неоснователно е оплакването му в тази насока, че военнослужещите по специален щат А-101 са подложени на неравно третиране в сравнение с военнослужещите от специален щат А-108, в нарушение на ЗЗДискр. От материалите по делото се установява, че в щат А-108 се вземат обучаваните офицери за придобиване на образователно-квалификационна степен "магистър" по специалности от професионално направление "Военно дело" във Военна академия и военнослужещите, записани в редовна докторантура във военните академии на или висшите военни училища. Военнослужещите от щат А-108 също се освобождават от длъжност, но за разлика от тези в щат А-101, се обучават с цел придобиване на нови знания или повишаване на квалификацията за изпълнението на военната служба. Обучението им е елемент от тяхното кариерно развитие и необходимо условие за повишаване във военно звание и длъжност, като по време на това обучение реално изпълняват задачи по военната служба, поради което покриват хипотезата на чл. 33, ал. 1 във връзка с чл. 4, ал. 2 от Наредбата. Следователно, не е налице твърдяната от касационния жалбоподател идентичност на предназначението на щат А-101 и щат А-108, съответно - на статута и функциите на военнослужещите в тези щатове. В този контекст следва да се посочи, че частичното припокриване на функциите или на отделни елементи от правоотношението не означава еднаквост на труда по смисъла на чл. 14, ал. 1 ЗЗДискр., при който работодателят е длъжен да осигури еднакво възнаграждение. При съпоставката на двата щата съдът правилно е приел, че неизплащането на допълнителното възнаграждение по чл. 33, ал. 1 от Наредбата на Благовест Стоянов за времето на престоя му в щат А-101 не е дискриминационно. В касационната жалба се релевират доводи за нищожност на разпоредбите на чл. 33, ал. 2 и чл. 4, ал. 1, т. 8 от Наредба № Н-15/2010 г., издадена от министъра на отбраната. Искането на касатора за обявяването им за нищожни и развитите от него доводи са неотносими към конкретния предмет на спора. Съгласно нормата на чл. 208 АПК на касационно оспорване изцяло или в отделни негови части подлежи първоинстанционното съдебно решение. В случая предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е законосъобразността на решение на КЗД и по него именно съдът се е произнесъл. Следователно касационният контрол, осъществяван от настоящата инстанция, се ограничава до проверка на валидността, допустимостта и правилността на решението на АССГ, с което е отхвърлена жалбата срещу горепосоченото решение. Недопустимо е в касационно производство по оспорване на индивидуален административен акт съдът да осъществява инцидентен съдебен контрол върху подзаконов нормативен акт. Оспорването на подзаконовите нормативни актове не може да се извърши чрез института на косвения съдебен контрол. Оспорването на подзаконовите нормативни актове има самостоятелна правна уредба в процесуалния закон (АПК) и се осъществява в отделно, нарочно съдебно производство. Касаторът би могъл да осъществи търсената от него защита срещу конкретни разпоредби от наредбата само по реда на чл. 185 и сл. АПК, но не и в настоящото касационно производство. По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което оспореното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в касационната му фаза и предвид направеното от процесуалния представител на ответника - министъра на отбраната искане за присъждане на деловодните разноски, в полза на административния орган се дължат направените такива, поради което и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, Благовест Стоянов следва да бъде осъден да заплати на Министерство на отбраната сумата от 150 (сто и петдесет) лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,