Решение № 1017 от 1.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 365/2016 г.

Решение № 1017 от 1.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 365/2016 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на земеделието и храните срещу решение № 928 от 2.12.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-619/2015 г. С касационната жалба са релевирани доводи за недопустимост на обжалваното решение, като постановено по недопустима за разглеждане жалба и за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт за откриване на възлагателната процедура. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Лукс контейнер" ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД-52-77/2.10.2015 г. на министъра на земеделието и храните за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване на географска информационна система (ГИС) за нуждите на ПРСР (2014 - 2020)". По доводите на оспорващата страна КЗК приема, че въвеждането на изискването за опит в изграждането на информационни системи от тип електронен регистър не ограничава кръга от участници в процедурата, доколкото в понятието попада и придобитият опит от реализацията на ГИС. От друга страна изискването опитът да е придобит от изграждането на информационни системи "на национално ниво" преценен като нарушение на ограничителното изискване на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, съобразно което възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията за участие условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета и количеството или обема й. КЗК приема, че с поставеното изискване се ограничава възможността в процедурата да участват лица, които са изграждали информационни системи с подобни на целевата система функционалности, обработка и поддръжка на обеми данни, но не на национално, а на регионално или отраслово ниво. Като ограничително е преценено условието, предвидено в раздел III. 2.3 от обявлението относно изискванията за специфичен опит на техническия екип, ангажиран с изпълнение на обществената поръчка. КЗК приема, че включването на изискване за специфичен опит в проектиране, разработване, поддръжка и администриране на софтуер за информационни системи от тип електронни регистри на национално ниво е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, доколкото водещо в случая е наличието на опит в проектиране, разработване, поддръжка и администриране на софтуер за информационни системи със сходна функционалност. Като необосновано и несъобразено с предмета и обхвата на обществената поръчка е преценено условието ръководителят на проекта и ръководителят на екипа да имат 5 години опит. КЗК счита, че опитът на предлаганите експерти следва да се доказва с брой изпълнени проекти, като в тази връзка приема, че срока за изпълнение на поръчката е 12 месеца, което не съответства на изисканите брой години за доказване на опит. На следващо място КЗК приема, че методиката за оценка на техническото предложение не е съобразена с изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка са изложени мотиви, че е налице неяснота относно това при какви критерии комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП ще присъжда максималния брой точки, като това предпоставя опасност от неравноправно третиране на участниците при оценяване на техническите предложения. Комисията за защита на конкуренцията приема, че изискването на възложителя за представяне на прототип на системата води до прекомерна финансова и административна тежест за потенциалните участници, което необосновано ограничава участие на лица в обществената поръчка. С това условие приема, че се нарушава разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. По тези мотиви Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение, с което е открита възлагателната процедура. Останалите доводи на оспорващата страна са преценени като неоснователни. Обжалваното решение е неправилно. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за недопустимост на обжалваното решение като постановено по недопустима за разглеждане жалба, подадена от лице, което няма правен интерес от оспорването. Съгласно разпоредбата на чл. 120, ал. 8, т. 1 от ЗОП жалба срещу решение за откриване на възлагателна процедура може да бъде подадена от всяко заинтересовано лице. С разпоредбата на § 1, т. 6г от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието "заинтересовано лице". Според тази дефиниция това е всяко лице, което има или е имало интерес от получаване на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Законовото дефиниране на процесуално легитимираните страни не свързва интереса от подаването на жалба със закупуването на документацията за участие в обществената поръчка, нито го обвързва с предмета на дейност на жалбоподателя, поради което правилен е изводът на КЗК, че независимо от предмета на дейност на оспорващото дружество, жалбата е допустима за разглеждане. Настоящият състав счита за необоснован правния извод на органа по преразглеждане, че предвиденото изискване за доказване на опит в изграждане на информационни системи на "национално ниво" е ограничително и нарушава разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. С разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП е предвидено, че в решението за откриване на процедурата и обявлението, възложителят има право да определи критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които същите се доказват. Критериите за подбор се вземат при условията на оперативна самостоятелност от възложителя, но в рамките, определени в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. При преценката дали предвидените от възложителя изисквания нарушават ограничението, предвидено в чл. 25, ал. 5 от ЗОП следва да се съобрази факта, че законодателят, при условията на кумулативност, е предвидил следните условия - в решението за откриване, обявлението и документацията не могат да бъдат включвани условия или изисквания, които дават предимство или неоснователно ограничават участието на лица в обществената поръчка и изисквания и условия, които не са съобразени с предмета, количеството или обема на обществената поръчка. Правните изводи на КЗК са изведени без да се държи сметка за кумулативното условие, а именно предвидените в решението за откриване, обявлението и документацията за участие изисквания да не са съобразени с предмета, количеството и обема на обществената поръчка. В раздел II. 2.1 от обявлението за обществена поръчка е предвиден обема на обществената поръчка. В този раздел на обявлението е предвидено, че "за да посрещне новите предизвикателства по управление на европейските фондове администрирани от МЗХ и в частност, дирекция "Развитие на селските райони", свързаните с това контролните дейности упражнявани от министерството е необходимо да бъде изградена съвременна Гео-информационна система, която да съхранява пространствените данни поддържащи тези дейности и управлява свързаните с тях процеси. Интегрираната географска информационна следва да обхваща пространствените, описателните и всички други налични и бъдещи видове данни в това число: данни от картата на възстановената собственост (КВС); данни от кадастралната карта на Република България (КК); данни за ползвателите на земеделски земи, данни за начина на трайно ползване на земята, поддържането на земеделската земя и други данни, налични в СИЗП; цифрова ортофотокарта на територията на страната; специфични цифрови данни (слоеве) за различни части от територията на страната, вкл. зони със специфични ограничения, статус и забрани, екологично чувствителни и екологично насочени площи, местообитания, хабитати, биологични и агроекологични площи и др.; данни за горския фонд налични в ИАГ. Основните цели, които следва да се постигнат при изпълнение на обществената поръчка са: да се обединят данните от съществуващите системи и да се осигури по-нататъшното им поддържане и осъвременяване чрез средствата на съвременна ГИС в единна Географска БД, да се осигури необходимата функционалност за осъществяване на дейностите по контрол при отпускане на средства по ПРСР; да се подобри качеството на предоставяните услуги на земеделските стопани, гражданите и организациите, както и да се намали нивото на грешки при одобрението на проекти, схеми и мерки за подпомагане по ПРСР и гарантира по-доброто, целенасочено и правилно усвояване и разпределение на средствата от ЕФРСР; да се предостави публичен достъп до информацията чрез интернет портал, съобразен с директивата INSPIRE, без да се нарушават съществуващите правила за достъп, попълване и корекция на данните; да се осигури необходимата интеграция и обмен на данни с външни информационни системи, включително ИСАК, Системата на АГКК, ИСУН и други". При това описание на обема и целите на обществената поръчка, настоящият състав намира, че изискванията към кандидатите, относими към техните техническите възможности и квалификация са свързани с възможностите на кандидатите за изпълнение на обществената поръчка и на възложителят е предоставено правомощието да определя минималните изисквания към тях, гарантиращи изпълнението. Доколкото информационната система следва да генерира различни база данни на национално ниво и да е достъпна за регионални структури в цялата страна, то предмета на обществената поръчка предполага технически опит именно на национално ниво. В тази връзка, с оспорения акт на възложителя, са съобразени целите на Закона за обществените поръчки, а именно да не се ограничават възможностите на възложителите да откриват процедури по възлагане на обществени поръчки и да определят критерии, които считат, че са необходими с цел избора на най-благоприятното за нуждите им предложение. Аналогично, по тези доводи, настоящият състав намира, че изискването за опит и квалификация на екипа, ангажиран с изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка, който включва и изискване за специфичен опит в проектиране, разработване, поддържане и администриране на софтуер за информационни системи от тип електронни регистри на национално ниво не е в нарушение на изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като е съобразено с предмета и обема на обществената поръчка. Изводът на КЗК не е съобразен и с факта, че по реда на чл. 29 от ЗОП възложителят е дал разяснение на поставен въпрос относно тълкуването на термина "национално ниво", предвиден в изискванията за технически подбор. На този въпрос възложителят е отговорил, че под "национално ниво" се има предвид система и база данни, в които се въвеждат, обработват и визуализират данни с географски произход от всички области на страната, без ограничение на териториалния обхват до отделна административна единица. При съобразяване на дадените разяснения се потвърждава изводът, че предвидените от възложителя изисквания за технически подбор по отношение на участника и на техническия екип, са съобразени с предмета и обема на обществената поръчка, поради което не може да се приеме, че е нарушено изискването на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Необосновано КЗК приема, че предвидено изискване за доказване на опит на ръководителя на проекта и ръководителят на екипа, формулирано от възложителя като числов опит - 5 години, не е обосновано. В тази връзка първо следва да се отбележи, че възложителят определя изискванията за подбор при условията на предоставена му от закона дискреция, ограничена от разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Предвиденото изискване не нарушава законовите ограничения, поради което извън предмета на контрол е изразеното становище за необоснованост на това изискване. На следващо място, изводите не са съобразени и с факта, че срока за изпълнение на обществената поръчка не е 12 месеца, а с включения последен пети етап "гаранционна поддръжка" е общо 48 месеца. Настоящият състав не споделя изводите, че утвърдената методика за оценка е в нарушение на изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Съгласно утвърдената методика за определяне на комплексната оценка на офертите критерият за оценяване на офертите е "икономически най-изгодна оферта", формирана от сбора на показатели: "техническа оценка" с относителна тежест 0,6 и "финансова оценка" с относителна тежест 0,4. В документацията за участие - приложение № 21 подробно е описан начинът на оценяване на техническата оферта, в това число в табличен вид са описани стъпките на оценяване, съобразно съответствието на техническата оферта с изискванията на възложителя. Съобразно разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, при определяне на методиката за оценка, включваща показателите, относителната им тежест, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта, възложителят следва да предвиди точни указания за определяне на оценката по всеки показател и на комплексната оценка, включително за относителната тежест, която дава на всеки един от показателите. На практика в закона не се съдържа ограничение възложителят да определя субективни показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. В конкретния случай утвърдената от възложителя методика за техническа оценка предполага субективен начин на присъждане на съответния брой точки, като е налице описание на изискванията за поставяне на базовата оценка от 1 точка. Още повече, че съгласно документацията за участие, техническата оферта е необходимо да е съобразена с утвърдената от възложителя техническа спецификация, в която подробно са описани минималните технически изисквания. В случая методиката за оценка посочва в табличен вид критериите за поставяне на базова оценка от 1 точка и стъпка на по-висока оценка, която ще се постави на предложение, което надвишава базовите изисквания. В заключение на изложеното следва да се изтъкне и обстоятелството, че в конкретния случай, при заложените параметри в методиката, отнасящи се до степента на съответствие на офертата на участника, субективността в оценяването е ограничена, като гаранция за това е и задължението на възложителя по чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, да назначи за членове на оценителната комисия лица, които притежават необходимата професионална квалификация и практически опит, в съответствие с обекта и сложността на поръчката, които ще извършат оценяването на база на техния опит и специални познания по специфичната материя, а от друга страна от императивното изискване на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, за посочване в протокола на резултатите от разглеждането и мотивите за оценяването, включително кратко описание на предложенията и посочването на оценките по всеки показател, което обезпечава възможността за извършване на контрол върху дейността на помощния орган на възложителя. С оглед на тези съображения, настоящият състав намира, че изводът за нарушаване на изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП при утвърждаване на методиката за оценка е необоснован и незаконосъобразен. Необоснован е правният извод на КЗК, че изискването за представяне на прототип води до прекомерна финансова и административна тежест, с което нарушава изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Необосновани са изводите, че изискванията за прототипа покриват почти изцяло дейностите по първия етап от изпълнение на обществената поръчка. Видно от документацията за участие - раздел VIII - Специални изисквания, прототипа следва да удовлетворява минимални изисквания за визуализация и функционалности на една от подсистемите, а именно ИСАК. В раздел IХ от документацията са разработени етапите за изпълнение на обществената поръчка. Дейностите, предвидени за първия етап от изпълнението на обществената поръчка не включват само внедряване на прототипа, а и други дейности, които не са включени като изисквания по отношение на прототипа. Освен това, изводът за значителна финансова и административна тежест е направен само при преценка на дейностите, включени в първия етап, а изпълнението на самата обществена поръчка е предвидено да се осъществи на четири етапа, включващи разработка на информационната система, и пети етап гаранционна поддръжка 36 месеца. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно. Необоснована е преценката на Комисията за защита на конкуренцията, че предвидените от възложителя изисквания за технически подбор нарушават ограничението на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Изискванията на възложителя за доказване на техническите възможности на участника, както и техническите възможности на екипа от специалисти, ангажиран с изпълнение на обществената поръчка, е съобразен с предмета и обема на обществената поръчка. Утвърдената от възложителя методика за оценка на техническото предложение е съобразена с изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Като е стигнала до различен правен извод, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. По същество на спора следва да бъде постановено решение, с което жалбата на "Лукс контейнер" ЕООД срещу решение № РД-52-77/2.10.2015 г. на министъра на земеделието и храните за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване на географска информационна система (ГИС) за нуждите на ПРСР (2014 - 2020)", следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение