Решение № 15694 от 10.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7529/2012 г.

Решение № 15694 от 10.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7529/2012 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Хамидулла Хашимов против решение по адм. д. № 115/2012 г. по описа на Административен съд София - град. Иска отмяна на решението като необосновано и незаконосъобразно. Съдът не е обсъдил всички относими за спора доказателства и взривоопасната обстановка в Киргизстан. Справката е представена едва в открито съдебно заседание, поради което няма яснота как административният орган е установил периода на отсъствие от страната. Има разминаване в използваната от административния орган дефиниция за "пребиваване без прекъсване" по § 3 от ДР на ППЗЧРБ в нарушение на материалните норми. Разрешено е пребиваването, което означава, че административният орган е приел предпоставките на § 3 от ДР на ППЗЧРБ. Следва да се има предвид и изменената разпоредба на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ и относимия за правилното прилагане на закона съобразно Директива 2003/109/ ЕО на Съвета определения 12 месечен срок. Разпоредбите на чл. 24г, ал. 4 от ЗЧРБ действат за в бъдеще и не следва да имат обратно действие при отчитане периода на пребиваване. Ответната страна директорът на Дирекция "Миграция" не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Неоснователно е оплакването, че чл. 24г от ЗЧРБ създава по-неблагоприятен режим. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С решение № 1615/26.03.2012 г. по адм. д. № 115/2012 г. по описа на Административен съд София - град е отхвърлена като неоснователна жалбата на Хамидулла Хашимов против изричен отказ № ХМ-11811/23.11.2011 г. на директора на дирекция "Миграция" за издаване на разрешение за дългосрочно пребиваване с мотив, че чужденецът е отсъствал повече от 10 месеца за периода от 5 години и не отговаря на условието на чл. 24г, ал. 4 от ЗЧРБ. Първоинстанционният съд е приел, че отказът е законосъобразен, защото макар и да е пребивавал законно на територията на страната, а отсъствието да е било по особени, непредвидени обстоятелства - тежко заболяване на родител и конфликтът в Киргизстан, не е изпълнен хипотезиса на чл. 24г, ал. 4 от ЗЧРБ. Решението е правилно и следва да се остави в сила, съгласно чл. 221, ал. 2 от АПК. Съгласно чл. 24г, ал. 1 и ал. 4 от ЗЧРБ статут на дългосрочно пребиваване се предоставя на чужденец, който е пребивавал законно и без прекъсване на територията на страната в рамките на 5 години преди подаване на заявление за разрешаване на дългосрочно пребиваване, като периодите на отсъствие не прекъсват периода и се отчитат при изчисляването му, когато са под 6 последователни месеца и не надхвърлят общо 10 месеца за 5-годишния период. Защитната теза на касационния жалбоподател е, че има разминаване между дефинициите на закона относно "пребиваване без прекъсване" и смисълът, който е вложил административният орган. За да е налице основание за предоставяне статут на дългосрочно пребиваване е необходимо да са налице две кумулативно дадени от закона условия: 1. законно пребиваване, 2. пребиваването да е без прекъсване и 3. периодът да е в рамките на 5 години преди подаването на заявление за разрешаване на дългосрочното пребиваване. Не е спорно по делото, че чужденецът е пребивавал законно в страната през последните 5 години. Пребиваването в страната е без прекъсване, предвид дефиницията на § 3 от ДР на ППЗЧРБ, защото жалбоподателят е пребивавал на законово основание и отделните разрешения са издавани последователно без прекъсвания между тях. Спорен се явява въпросът не дали е имало или не прекъсване на пребиваването, а как да се отчете 5-годишният период на пребиваване, т. е. дали отсъствията от страната по уважителни причини в настоящия случай се включват или не при изчисляването му. Вторият спорен въпрос е дали законовата разпоредба, че отсъствията не трябва да са над 6 последователни месеца и общо да не надхвърлят 10 месеца в рамките на 5-те години, противоречи на Директива 2003/109/ЕО. Следователно за правилното решаване на спора трябва да се провери дали административният орган е доказал, че отсъствията на жалбоподателя в последните пет години преди подаване на заявлението са над допустимите по закон. В съдебното производство процесуалният представител на директора на Дирекция "Миграция" е представил справка, взета предвид при постановяване на отказа, от която е видно, че целият престой на територията на Република България за релевантните 5 години е 6 месеца и 11 дни. В справката са посочени данните за влизане и излизане от страната през ГКПП Аерогара София. Отсъствията от страната общо надхвърлят 10 месеца и не е налице основание за предоставяне статут за дългосрочно пребиваване. Жалбоподателят не е ангажирал доказателства за установяване на различна фактическа обстановка, която да доказва основание за предоставяне на искания статут. Законовата разпоредба е в съответствие с Директива 2003/109/ЕО. Предоставянето на статут на дългосрочно пребиваващ на граждани на трети страни в държава - член на ЕС, съгласно т. 4 и т. 12 от Преамбюла към Директивата представлява интеграционен инструмент в обществото регламентиран в полза на граждани на трети страни, които са трайно установени в държава-членка, а предвид т. 6 основен критерий за получаване на статут на дългосрочно пребиваващ следва да бъде продължителността на легално и непрекъснато пребиваване на територията на държавата-членка. В чл. 4, § 1 и § 5 от Директива 2003/109/ЕО релевантният период е предвиден на 5 години, като периодите на отсъствие от територията по принцип не прекъсват този период и се отчитат при изчисляването му, когато са под шест последователни месеца и не надхвърлят общо десет месеца за посочения в § 1 период. Следователно чл. 24г, ал. 1 и ал. 4 от ЗЧРБ (нов - ДВ, бр. 9 от 28.01.2011 г.) е резултат на транспониране в националното ни законодателство на посочените разпоредби от Директивата. Заявлението за предоставяне на статут на дългосрочно пребиваващ е от 30.08.2011 г., а отказът на административния орган е от 23.11.2011 г. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на неговото издаване. Към момента на издаване на отказа е налице влязла в сила нова законова разпоредба, изцяло съобразена с Директива 2003/109/ЕО, поради което е неоснователно оплакването на касационния жалбоподател, че е приложена с обратна сила материално правна норма. Установените по делото факти, в това число периода на отсъствия на чужденеца от страната, са подведени правилно под разпоредбата на чл. 24 г от ЗЧРБ. Не е допуснато съществено нарушение на процесуалните норми, правилно е приложен материалния закон. Като е отхвърлил жалбата съдът е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение,