Решение № 920 от 24.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12737/2016 г.

Решение № 920 от 24.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12737/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Е.-Б." ЕООД със седалище в град С. против решение № 841 от 13.10.2016 г. по преписка № КЗК-617/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 23 от 22.07.2016 г. на кмета на община Н. за отстраняване на участници и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се възражения за допуснати от комисията нарушения на процесуалните правила и за неправилно прилагане на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Възложителят - кмет на община Н. чрез процесуалните си представители обосновава становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Г. с." ЕООД със седалище в град Н. не взема отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че КЗК е установила всички относими към решаване на спора факти, към които правилно е приложила материалния закон. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Е.-Б." ЕООД против решение № 23 от 22.07.2016 г. на кмета на община Н. за отстраняване на участници и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. В жалбата са направени седем групи възражения за допуснати нарушения при провеждане на откритата процедура: Първото е за незаконосъобразен състав на назначената от възложителя конкурсна комисия. Второто е за несъответствие на офертата на избрания изпълнител с критериите за подбор, ведно с липса на удължен срок на валидност на офертата. Третото е за незаконосъобразни действия на комисията при преценка съответствието на офертата на "Г. с." с изискванията на възложителя по подбора. Четвъртото е за допуснато нарушение на правилата на чл. 69а, ал. 2 ЗОП, което е довело до незаконосъобразно провеждане на процедура по чл. 70, ал. 1 ЗОП при липса на условия за това. Петото е неправилно приемане на писмената обосновка, представена от "Г. с." по отношение на показателя ТП3, доколкото не е било изяснено какви са посочените в писмената му обосновка по-благоприятни условия и оригинално решение. Шестото е неправилно отхвърляне на писмената обосновка, представена от жалбоподателя по показателя ТП2. Седмото е неправилно формиране на прогнозната стойност на обществената поръчка, която при това е била предварително известна на избрания изпълнител. В становището си по чл. 200, ал. 2 ЗОП възложителят е оспорил всички възражения на жалбоподателя и е представил относимата към решаването на спора възлагателна преписка. Представил е и писмени доказателства за професионалната квалификация на членовете на конкурсната комисия. Въз основа на събраните писмени доказателства КЗК е направила фактическите си установявания по съдържащите се в жалбата доводи за допуснати нарушения при провеждане на процедурата и избор на изпълнител. В раздела от решението, съдържащ правните изводи, са обсъдени всички възражения по жалбата и обосновано са приети за неоснователни. По изложените съображения органът по преразглеждане е приел, че възложителят не е допуснал твърдяните нарушения на закона при провеждане на процедурата. Решението му по чл. 73, ал. 1 и 2 е законосъобразно, поради което подадената срещу него жалба е оставена без уважение, като неоснователна. Така постановеното решение на КЗК е правилно. В касационната жалба се повтарят част от възраженията, направени пред КЗК. При разглеждането им съдът съобрази, че процедурата е открита на 14.03.2016 г. - преди влизане в сила на новия ЗОП. Съгласно § 18 ПЗР на ЗОП по отношение на нея се прилагат разпоредбите на отменения закон и всички цитирани в настоящото изложение разпоредби са от него с изключение на процесуалните такива. По реда на чл. 25 от закона е открита процедура за инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на строителството на изгражданото мостово съоръжение на река Тикленска. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. В нея са въведени редица изисквания, свързани с подбора на участниците. Доколкото в касационното производство не се повтарят доводите пред КЗК за несъответствие на избрания изпълнител с тези изисквания, то те няма да бъдат предмет на самостоятелен анализ. В т. 3 от документацията "Изисквания по отношение на офертата" е описано в три пункта: 3.1, 3.2 и 3.3 съдържанието на документите в плик № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката". Утвърден е "Образец" № 1, съдържащ задължителното за изготвяне и представяне от всеки участник техническо предложение. Разглеждането на тази част от възлагателната преписка има отношения към касационното възражение за нарушение на реда за преценка на офертите, уреден в разпоредбата на чл. 69а, ал. 2 от закона. Избраният критерий за оценка е икономически най-изгодно предложение, преценявано на плоскостта на технически и ценови показатели. Те са описани в раздел IV от документацията, ведно с относителната им тежест в комплексната оценка и методиката за определянето й. Техническите показатели са съответно: Организация за изпълнение на работата /ТП1/ с най-висока относителна тежест от 30 %; Срок за изготвяне и предаване на работен проект /ТП2/ с относителна тежест от 10 %; Срок за изпълнение на строителството /ТП3/ с относителна тежест от 20 %. За провеждане на процедурата е назначена в хипотезата на чл. 34, ал. 2 във връзка с чл. 14, ал. 3 конкурсна комисия от трима члена, експерти на възложителя. Подадени са четири оферти, разглеждани на нейни заседания, обективирани в три протокола. Касационните възражения касаят основно действия на помощния орган, отразени в протокол № 2. Те започват на 7.06.2016 г. от етапа на преценка на допълнително представени по реда на чл. 68, ал. 10 документи, при който до отваряне на плик № 2 са допуснати и четиримата участника. В периода от 10.06. до 20.06 2016 г. са разглеждани техническите им предложения, при което е извършена и процедура по чл. 70 от закона по отношение на трима участника. По ТП2 е изискана писмена обосновка от "Б. А." и от жалбоподателя. По ТП3 е изискана такава от жалбоподателя и от "Г. с.". Те са разгледани на 27.06.2016 г. и обосновката на жалбоподателя не е приета по изложените от комисията съображения. В закрито заседание на 5.07.2016 г. е преценена необходимостта от удължаване на срока на валидност на офертите и участниците са поканени да го удължат. Един от тях - "И. 2000" не го е удължил и на основание чл. 58, ал. 3 ЗОП е отстранен от участие. Комисията е извършила оценяване на техническите предложения на останалите двама участника "Г. с." и "Б. а." При оценката на второто дружество по показателя ТП1 е констатирано, че описаната в техническото му предложение организация на работа не отговаря на изискванията за съдържание и той е предложен за отстраняване. Протокол № 2 приключва с оценяване на техническото предложение на единствения останал участник "Г. с.". Ценовото му предложение е отворено от комисията на заседание на 21.07.2016 г., обективирано в протокол № 3 и той е предложен за изпълнител. Предложението е прието от възложителя и е залегнало в акта му по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП. Първото възражение в касационната жалба е за състав на конкурсната комисия, противоречащ на изискванията на чл. 34, ал. 2 ЗОП. Сочи се, че определените експерти нямат необходимата професионална квалификация. Възражението е подробно разгледано от КЗК, като са обсъдени представените от възложителя доказателства за компетентността на членовете на помощния му орган. Изводите за неоснователност на доводите на жалбоподателя са обосновани и напълно се възприемат от съда. За да бъде изпълнен императивът на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 ЗОП при тричленна комисия действително е достатъчно един от членовете й да има професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Съгласно легалната дефиниция на понятието "професионална компетентност", съдържаща се в т. 22а на § 1 от ДР на закона, обуславящите я знания могат да са получени чрез образование и/или умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на служебни правоотношения. Един от членовете на комисията е главен експерт в отдел "Градоустройство, ЕП, архитектура и ТУ" на общината. Той има диплом за завършено висше образование в Строителен факултет с образователно-квалификационна степен "магистър" и с професионална квалификация - Строителен инженер-конструктор. Наистина тази диплома е от 2015 г. По преписката обаче има още доказателства за получено от него висше образование, съответстващо на предмета на поръчката. Това е диплом за висше образование с придобита образователно-квалификационна степен "бакалавър", като инженер архитект по специалността "Строителство и архитектура на сгради и съоръжения" от 2010 г. Съдържа се и диплом от 2013 г. за завършено висше образование, като магистър по специалност архитектура с професионална квалификация - Архитект. Приложените дипломи установяват наличието на образование, напълно съответстващо на предмета на обществената поръчка. А служебната му книжка № 60 от 22.01.2014 г. показва от кога е назначен в общината, като експерт в отдел "Архитектура и ТУ". Доказателствата изцяло установяват наличие на професионална компетентност на този чл. на комисията. Възраженията в касационната жалба, че няма такава, защото е завършил през 2015 г. са несериозни и несъответни на писмените доказателства, надлежно представени от възложителя още в производството пред КЗК. Отделно от това, професионална компетентност в съответствие с предмета на поръчката има и третият член, независимо от обстоятелството, че няма висше образование. Средната образователна степен е по специалността "Строителство и архитектура" с квалификация "строителен техник". Ето защо първият и основен касационен довод е неоснователен. Вторият довод е за допуснато нарушение от КЗК във връзка с отказа й да обсъди възражение, формулирано в становище, представено на заседанието на КЗК, относно линейния график в техническото предложение на избрания изпълнител. Мотивите на КЗК да не го разгледа поради това, че е направено след образуване на преписката и не се съдържа в жалбата са правилни и са обосновани с разпоредбата на чл. 207, ал. 1 ЗОП. Изцяло необосновани са твърденията на касационния жалбоподател, че подобни възражения били макар и най-общо формулирани в жалбата до комисията. В т. 2 от жалбата се възразява, че избраният изпълнител не отговаря на критериите за допустимост и е следвало да бъде отстранен на етапа на предварителния подбор. Цялото съдържание на тази точка гравитира около различни обстоятелства, които според жалбоподателя установяват несъответствие на "Г. с." ЕООД именно с изискванията за този подбор. Никъде не е направено каквото и да било възражение за несъответствие на техническото му предложение. Такова действително е направено за първи път на заседанието на КЗК. Ето защо касационното възражение за допуснато от комисията нарушение на процесуалните правила е неоснователно. Неоснователно и второто такова, че комисията е постановила решението си с дата, съвпадаща с датата на провеждане на заседанието. Този въпрос не е нормативно уреден извън правилото на чл. 212, ал. 2 ЗОП. На самата комисия е предоставено правото на преценка за бързината, с която да изготви решението заедно с мотивите, стига това да не е по-късно от 7 дни след произнасяне по жалбата. Отново се поддържа довод за незаконосъобразни действия на конкурсната комисия при разглеждането на техническите предложения и в частност нарушение на чл. 69а, ал. 2 ЗОП. Според жалбоподателя нарушението е особено съществено, тъй като при спазване на поредността на извършваните действия, уредена в тази разпоредба, изобщо не би се стигнало до прилагане на разпоредбата на чл. 70 от закона, поради факта, че ще останат само двама участника - страните по делото. То е обсъдено от КЗК и правилно е прието за неоснователно. Безспорно възложителят още в конкурсната документация е въвел краен срок за изпълнение предмета на поръчката - 31.10.2016 г. Това е ограничило участниците по начин, че предложеният в офертите им срок на изпълнение на предмета на поръчката към момента на подаване на офертите да не продължава след крайната дата. Всички участници са се съобразили с условието в това число и "И. 2000", който е предложил най-дългия срок от 140 дни. Тезата на жалбоподателя, че във всеки един последващ момент, комисията следва да следи за наличието на достатъчно време да се спази предложения срок от всеки един участник и при липса на такова да го предлага за отстраняване е законово неиздържана. Недопустимо е да се обвързва обективното течение на времето със субективните действия на комисията при изпълнение на отделните й действия в хода на отваряне, разглеждане и оценяване на офертите и класирането на частниците. Ето защо участникът "И. 2000", чиято оферта към момента на подаването й не е излизала извън определения от възложителя краен срок, правилно е допуснат да участва във всички фази на процедурата до момент, в който е бил поканен, наред с останалите с писмо от 7.07.2016 г. да удължи валидността на офертата и той не го е направил. Едва тогава за него е възникнало основанието за отстраняване от участие, предвидено в чл. 58, ал. 3 ЗОП. А към тази дата вече са били разгледани техническите предложения на четиримата оференти, извършени изчисленията за наличие на 20 % по-благоприятно предложение, изискани са писмените обосновки от останали участници по ТП2 и ТП3, обсъдени са от помощния орган и обосновката на жалбоподателя не е приета. Все във връзка със същия довод, жалбоподателят твърди, че четвъртият участник "Б. а." е следвало да бъде отстранен от участие, поради несъответствие на техническото му предложение преди да се предприемат изчисленията за наличие на условията на чл. 70, ал. 1 ЗОП, в който случай предложените срокове от жалбоподателя не биха попаднали в обхвата на цитираната разпоредба. Възражението е неоснователно, тъй като превратно се тълкува законът и фактите по преписката. Разпоредбата на чл. 69а, ал. 2 задължава комисията първо да разгледа предложенията в плик № 2 за установяване на съответствието им с изискванията на възложителя. Изискванията към техническите предложения в този плик са специално описани в конкурсната документация - стр. 29 и 30 от нея. Самото техническо предложение се изготвя по утвърден Образец № 1 към документацията. В т. I от него трябва да се впише общият срок за изпълнение, сроковете за изпълнение на работния проект и на строителството и гаранционният срок. Към техническото предложение задължително се прилагат три документа: Работна програма - Организация на работата; Линеен график за изпълнение на предмета на поръчката; Декларация по чл. 33, ал. 4. Съдържанието на приложенията е детайлизирано в т. 3.2, букви "а" и "б" и т. 3.3 от конкурсната документация. В същата точка от документацията с удебелен шрифт е акцентирано вниманието на участниците, че ще бъдат отстранени ако техническите им предложения не са изготвени в съответствие с образеца, приложение № 1 към документацията. При така уредените правила за изготвяне на офертите, да се изпълни задължението по чл. 69а, ал. 2, т. 1 ЗОП от комисията означава на този етап тя да провери наличие на техническо предложение в плик № 2, попълването му в съответствие с образеца и наличие на изискуемите към него три приложения. Видно от вписаните отразявания в протокол № 2, това е направено на поредица закрити заседания в периода от 10 до 20.06.2016 г. и е довело до пристъпване на помощния орган към изпълнение за действията по т. 2 на ал. 2 на цитираната норма - проверка за наличие на основанията по чл. 70, ал. 1 на допуснатите до този етап четирима участника. След приключването му с изискване, представяне, обсъждане и приемане или отхвърляне на писмените обосновки, съпътствано с покана до четиримата участника да удължат срока на валидност на офертите си, комисията е предприела действията по т. 3 от разпоредбата - оценяване на останалите две оферти, представени от "Г. с." и "Б. а." по техническите показатели. Дейността по оценяването по ТП1, която е от експертен характер и не се определя с числов параметър е проведена с детайлно обсъждане на предложената от "Б. а." организация на работа, при което е прието, че предложената такава не отговаря на предмета на поръчката. По нарочно изложените съображения, комисията е предложила отстраняването му от участие. Така извършеният анализ на действията на конкурсната комисия при разглеждане и оценяване на техническите предложения изцяло опровергава твърденията на жалбоподателя за допуснато нарушение на реда за извършване на действия, уреден в чл. 69а, ал. 2 ЗОП. Последното възражение в касационната жалба е за липса на мотиви на конкурсната комисия, установяващи извършена преценка за наличието на обективни обстоятелства за предложения от жалбоподателя по-благоприятен срок. Същността на представената от жалбоподателя писмена обосновка и всички действия на комисията във връзка с обсъждането и отхвърлянето й са залегнали във фактическите установявания на КЗК и са обект на правни изводи, които се възприемат от съда. Към тях следва да да се добавят още следните обстоятелства: И двата предложени от жалбоподателя срока по ТП2 и ТП3 попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1 ЗОП. Поради това от него е изискана с писмо от 16.06.2016 г. писмена обосновка, както за срока за изготвяне и предаване на работен проект, така и за срока за изпълнение на строителството. Участникът се е позовал на предложено техническо решение, като го е обявил за своя фирмена тайна. То е разгледано от комисията и правилно е преценено, като несъдържащо обективни обстоятелства. В него жалбоподателят се позовава на технически и кадрови възможности и предходен опит, които не само, че са вписани в декларативна форма, без каквато и да било конкретика, но и са елементи, пряко относими към подбора. С това по никакъв начин не покриват характеристиките и съдържанието, вложено в чл. 70, ал. 2 на понятието предложено техническо решение. Отделно от това, те обективно не съдържат елементи на търговска тайна, тъй като екипът, предходният опит и проектантите са оповестени в документите за подбора, намиращи се в плик № 1. Продуктите, посочени в т. 2 и 3 на стр. 4 от обосновката са широко приложими в строителството, видно от обикновена справка от неспециалист в интернет. Като е отхвърлила писмената обосновка още по отношение на първия показател ТП2, конкурсната комисия не е допуснала нарушение на закона. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение