Решение № 10641 от 25.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1950/2017 г.

Решение № 10641 от 25.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1950/2017 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган/РОУ/ на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" при Министерство на околната среда и водите, подадена чрез процесуалния й представител - А. Т., срещу решение № 7802 от 08.12.2016 г., постановено по адм. дело № 8422/2016 г. по описа на Административен съд С.-град, с което по жалба на Министерството на регионалното развитие и благоустройството/МРРБ/ е отменено решение от 05.08.2016 г., изх. № 04-00-1234/05.08.2016 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда (ОПОС) 2014-2020" за определяне на финансови корекции както следва:

• 10% от стойността на договор № РД-02-29-68/31.03.2016 г. с ДЗЗД "РПИП В. Б., С., Ш.", БУЛСТАТ ********* на стойност 7 815 000 лв. без ДДС за Обособена позиция № 1 с предмет "РПИП за "ВиК" ЕАД, гр. Б., "ВиК" ООД, гр. С., "ВиК" ООД, гр. Ш." за констатирани нарушения по т. 8, т. 14 и т. 16 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /МОФК/;

• 5% от стойността договор № РД-02-29-71/31.03.201 бг. с "Тракийска вода" ДЗЗД, БУЛСТАТ ********* на стойност 9 277 000 лв. без ДДС за Обособена позиция № 2 с предмет "РПИП за "ВиК" ЕООД, гр. П., "ВиК" ООД, гр. К., "ВиК" ЕООД, гр. Я." за констатирани нарушения по т. 8, т. 14 и т. 16 от МОФК;

• 5% от стойността на договор № РД 02-29-69/31.03.2016 г. с ДЗЗД "У. Д.-Е.", Булстат ********* на стойност 6 854 130 лв. без ДДС за Обособена позиция № 3 с предмет "РПИП за ВиК" ООД, гр. В., "ВиК" ЕООД, гр. Д., "ВиК" ООД, гр. С., "ВиК" ООД, гр. Р. за констатирани нарушения по т. 8 и т. 16 от МОФК;

• 10% от стойността на договор № РД-02-29-70/31.03.2016 г. с "Ера 2015" ДЗЗД БУЛСТАТ 176993462 на стойност 8 495 495 лв. без ДДС за Обособена позиция № 4 с предмет "РПИП за "ВиК" ЕООД, гр. С. Загора, "ВиК" ЕООД, гр. В., "ВиК" ООД, гр. В., "ВиК" ООД, гр. П. за констатирани нарушения по т. 8, т. 13, т. 14 и т. 16 от МОФК.

Счита решението за неправилно поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правилта, нарушение на материалния закон и поради необоснованост. Навежда доводи за неправилност на изводите на съда за липса на нередност. Излага съображения, че са налице твърдяните от РУО нарушения на ЗОП (отм.), извършени при провеждане от бенефициера на открита процедура с наименование "Регионални прединвестиционни проучвания (РПИП) за обособените територии, обслужвани от ВиК операторите - "ВиК" ЕАД, гр. Б., "ВиК" ООД, гр. В., "ВиК" ЕООД, гр. В., "ВиК" ООД, гр. В., "ВиК" ЕООД, гр. Д., "ВиК" ООД, гр. К., "ВиК" ООД, гр. П., "ВиК" ЕООД, гр. П., "ВиК" ООД, гр. Р., "ВиК" ООД, гр. С., "ВиК" ООД, гр. С., "ВиК" ЕООД, гр. С. Загора, "ВиК" ООД, гр. Ш., "ВиК" ЕООД, гр. Я." по 4 обособени позиции", уникален номер в Регистъра на обществените поръчки - 00028-2015-0027. Твърди, че е налице финансово отражение на установените нарушения. Неправилно съдът е приел, че УО на ОПОС следва да е установил нередността като неравно третиране на определен икономически оператор. В нито една дефиниция за "нередност" не се съдържа подобно изискване, нито има правна логика неравно третиране на определен икономически оператор да се доказва винаги. Вярно е, че някои нарушения, заслужаващи финансова корекция, се изразяват именно в неравно третиране на определен икономически оператор (например при неправомерно отстраняване на участник от обществена поръчка, при сключване на договор за обществена поръчка с втория в класирането, а не с този на първо място и др.), но това са случаи, при които на практика следва да се докаже факта на самото нарушение. Според УО АССГ е направил различен прочит на дефиницията за "нередност" в Наредбата. В нея се споменава терминът "икономически оператор", но то е в смисъл, че икономическият оператор следва чрез своето противоправно действие или бездействие да е извършил нарушението, а не нарушението да е налице само тогава, когато то се изразява в неравно третиране на някой конкретен икономически оператор. По настоящото дело, съгласно правилното тълкуване на понятието "нередност", такъв икономически оператор се явява бенефициерът, т. к. той е възложител на процесната обществена поръчка, тоест той е субектът, извършил твърдяните от РУО нарушения на ЗОП (отм.). Моли за отмяна на съдебния акт и за постановяване на друг - по съществото на спора, с който жалбата срещу решението на РУО бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна - Министерство на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител в отговора на касационната жалба и в съдебно заседание оспорва същата, като неоснователна. Счита, че постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Представя списък на разноските и доказателства за направените разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, поради което се явява процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна.

За да постанови оспорения съдебен акт, първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ е бенефициент по силата на Договор за безвъзмездна финансова помощ № Д-34-2/10.02.2016 г. за изпълнение на проект № BG16М1ОР002-1.001 "Подпомагане регионалното инвестиционно планиране на отрасъл ВиК", по Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. ", приоритетна ос 1, "Води", по процедура обявена на 16.02.2015 г.

В рамките на извършен последващ контрол бенефициерът е уведомен с писмо изх. № 04-00-1234/22.06.2016 г. на УО на ОПОС съгласно чл. 13, ал. 1, т. 1 МОФК и чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ за констатирани нарушения на обществена поръчка с предмет "Регионални прединвестиционни проучвания /РПИП/ за обособените територии, обслужвани от ВиК операторите:

"ВиК" ЕАД, гр. Б., "ВиК" ООД, гр. В., "ВиК" ЕООД, гр. В., "ВиК" ООД, гр. В., "ВиК" ЕООД, гр. Д., "ВиК" ООД, гр. К., "ВиК" ООД, гр. П., "ВиК" ЕООД, гр. П., "ВиК" ООД, гр. Р., "ВиК" ООД, гр. С., "ВиК" ООД, гр. С., "ВиК" ЕООД, гр. С. Загора, "ВиК" ООД, гр. Ш., "ВиК" ЕООД, гр. Я." по 4 обособени позиции и сключените в резултат на нея договор № РД-02-29-68/31.03.2016 г. по Обособена позиция № 1, договор № РД-02-29-71/31.03.2016 г. по Обособена позиция № 2, договор № РД 02-29-69/31.03.2016 г. по Обособена позиция № 3 и Договор № РД-02-29-70/31.03.2016 г. по Обособена позиция № 4, както и за размера на финансовите корекции, за да му се даде възможност да се запознае с тях и в случай, че има възражения да ги изложи, като ги подкрепи с доказателства в срок от 14 (четиринадесет) календарни дни, считано от датата на получаване на цитираното писмо, както следва:

1. При изготвяне на методиката за определяне на комплексна оценка са нарушени чл. 28, ал. 2 ЗОП и чл. 28а ЗОП, за което на основание т. 8 от Приложение към чл. 6, ал. 1 МОФК е определена финансова корекция в размер от 5% от стойността на договорите за обществена поръчка по обособени позиции № № 1, 2, 3 и 4.

1. Дадените от възложителя разяснения по реда на чл. 29 ЗОП не изпълняват целта и предназначението на правната фигура на разяснението, а именно да внесе яснота и конкретика по отношение на изискванията в документацията и начина на покриване на критериите за подбор. За констатираното нарушение е определена на основание т. 8 от Приложение към чл. 6, ал. 1 МОФК финансова корекция в размер от 5% от стойността на договорите за обществена поръчка по обособени позиции № № 1, 2, 3 и 4.

1. Налице са незаконосъобразно отстранени участници по обособена позиция № 1, № 2 и 4. Отчитайки броя на незаконосъобразно отстранените участници /по обособена позиция № 1 - 3 бр., по обособена позиция № 2 - 2 бр. и по обособена позиция № 4 - 3бр./, е определена на основание т. 14 от Приложение към чл. 6, ал. 1, т. 2 МОФК, финансова корекция в размер на 10% от стойността на сключените договори по обособена позиция № № 1, 2 и 4.

1. Офертите на класираните на първо място участници по обособена позиция № 1 и 4 не покриват минималните изисквания на възложителя. Отчитайки степента на несъответствие на офертите на класираните участници, е определена на основание т. 13 от т. 2 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК, финансова корекция в размер 2% от стойността на договора по Обособена позиция № 1 и 5% от стойността на договора по обособена позиция № 4.

1. Налице е нарушение на чл. 72, ал, 1, т. 4 ЗОП (отм.) при изготвяне на протоколите от работата на комисия и немотивирано и необосновано оценяване на участниците, класирани на първо място по Обособена позиция № № 1, 2, 3 и 4 по техническия показател. За констатираното нарушение по т. 16 към т. 2 от Приложение към чл. 6, ал. 1 МОФК е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договорите по Обособена позиция № 1, 2 и 3 и 10% от стойността на сключения договор по обособена позиция № 4.

В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, бенефициерът МРРБ е представил възражение с изх. № 90-05-469/07.07.2016 г. /заведено в МОСВ с вх. № 04-00-1234/08.07.2016 г./ по основателността и размера на първоначално определената финансова корекция, обективирано в писмо изх. № 04-00-1234/22.06.2016 г. на УО на ОПОС. С писмо изх. № 90-05-469/6/08.07.2016 г. /заведено в МОСВ с вх. № 04-00-123 7/08.07.2016 г./ МРРБ е направило допълнение към писмо изх. № 90-00-469/07.07.2016 г., с което е представило допълнителни доказателства към първоначалното си възражение.

С оспореното решение на РУО на ОПОС на бенефициера Министерство на регионалното развитие и благоустройство, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 т ЗУСЕСИФ и т. 8, т. 13, т. 14 и т. 16 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции /МОФК/, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. и във връзка с чл. 10, ал. З и чл. 9, ал. 5 и ал. 6, са наложени следните финансови корекции:

-10% от стойността на договор № РД-02-29-68/31.03.2016 г. с ДЗЗД "РПИП Б. Б., С., Ш.", БУЛСТАТ ********* на стойност 7 815 000 лв. без ДДС за Обособена позиция № 1 с предмет "РПИП за "ВиК" ЕАД, гр. Б., "ВиК" ООД, гр. С., "ВиК" ООД, гр. Ш." за констатирани нарушения по т. 8, т. 14 и т. 16 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /МОФК/;

-5% от стойността договор № РД-02-29-71/31.03.2016 г. с "Тракийска вода" ДЗЗД, БУЛСТАТ ********* на стойност 9 277 000 лв. без ДДС за Обособена позиция № 2 с предмет "РПИП за "ВиК" ЕООД, гр. П., "ВиК" ООД, гр. К., "ВиК" ЕООД, гр. Я." за констатирани нарушения по т. 8, т. 14 и т. 16 от МОФК;

. -5% от стойността на договор № РД 02-29-69/31.03.2016 г. с ДЗЗД "У. Д.-Е.", Булстат ********* на стойност 6 854 130 лв. без ДДС за Обособена позиция № 3 с предмет "РПИП за ВиК" ООД, гр. В., "ВиК" ЕООД, гр. Д., "ВиК" ООД, гр. С., "ВиК" ООД, гр. Р. за констатирани нарушения по т. 8 и т. 16 от МОФК;

-10% от стойността на договор № РД-02-29-70/31.03.2016 г. с "Ера 2015" ДЗЗД БУЛСТАТ 176993462 на стойност 8 495 495 лв. без ДДС за Обособена позиция № 4 с предмет "РПИП за "ВиК" ЕООД, гр. С. Загора, "ВиК" ЕООД, гр. В., "ВиК" ООД, гр. В., "ВиК" ООД, гр. П. за констатирани нарушения по т. 8, т. 13, т. 14 и т. 16 от МОФК.

При така установеното от фактическа страна, съдът е стигнал до издвод, че процесното решение е издадено от компетентен административен орган в предвидената от закона писмена форма, при липса на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Според съда оспорваният акт е постановен в противоречие на материалноправните разпоредби.

По отношение на констатираното нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./ и чл. 28а ЗОП (отм.) при изготвяне на методиката за определяне на комплексна оценка, съдът е приел, че одобрената от възложителя методика за оценка на офертите по горепосочената обществена поръчка съдържа елементите, посочени в чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм/ . В методиката са включени следните два показателя: оценка на техническото предложение и оценка на предлаганата цена. Посочен е коефициентът на тежест на оценката на техническото предложение при определянето на комплексната оценка за съответната обособена позиция на офертата - 0,6, а коефициентът на тежест на оценката на предлаганата цена за съответната обособена позиция е 0,4, като е дадена и формула за определяне на комплексната оценка - КО = 0,6*Тт + 0,4*Тц, приложима към всеки участник. Дадени са точни указания за определяне на оценката и по двата показателя - ценовото предложение се оценява по математическа формула, а за двата подпоказателя на техническото предложение оценката се присъжда по градираща скала с конкретни указания за присъждане на точки в съответния ранг на скалата. В този смисъл възложителят при одобряването на методиката за оценка на офертите по обществената поръчка изцяло се е съобразил с фактическия състав на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) и не е извършил твърдяното от УО на ОПОС нарушение.

Нормата на чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) изисква, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта, чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество - цена. Разпоредбата има указателен характер, като посочва каква трябва да бъде крайната цел при разработване на методиката. Законодателят оставя на самостоятелната преценка и воля на възложителя за всеки конкретен случай да определи най-доброто съотношение между качество и цена по целесъобразност. В конкретния случай възложителят в рамките на определения бюджет за изпълнение предмета на поръчката е преценил, че ще търси по-високо качество, като същевременно, спазвайки принципите за добро финансово управление, е дал и тежест на цената, видно от съотношението определено с методиката за оценка.

Така мотивиран съдът е приел липса на допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./.

Относно констатирани нарушения чл. 29 ЗОП /отм./, съдът е приел липса на допуснати нарушения, тъй като според него възложителят е отговорил на всички поставени въпроси в законоустановения срок и ги е публикувал в Профила на купувача. В тази връзка, не е доказано нарушение на чл. 29 от ЗОП (отм.)

Относно констатирани нарушения по т. 14 от Приложение към чл. 6, ал. 1, т. 2 от МОФК, съдът е приел недоказаност и на това нарушение. За да е налице твърдяното нарушение от Методологията не е достатъчно само да е факт отстраняването на някой от участниците, а отстраняването да е извършено неправомерно, въз основа на изменение в критериите за подбор от комисията, респективно от възложителя. Според съда отстраняването на участниците е законосъобразно, обосновано и мотивирано.

О. "ХПК- Екорис - ППМ е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП за обособена позиция № 1, тъй като представената от него оферта не отговаря на минималните изисквания, поставени от Възложителя в раздел III. т. 2.3. Технически възможности - минимални изисквания от обявлението по обществена поръчка за експерт "Финансист" (КЕ 1), а именно: "специфичен опит в областта на финансовия анализ и/или анализ разходи и ползи - минимум 3 (три) години". Според съда изцяло в тежест на участника в процедурата е да изготви офертата си в съответствие с изискванията на възложителя. Редът на чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.) следва да се прилага и като се отчита принципа на равнопоставеност между участниците. Според съда в случай, че комисията беше поискала разяснение по този въпрос единствено от този участник, би нарушила принципа на равнопоставеност, тъй като би дала на този участник повторно възможност да докаже съответствието си с критерия за подбор, каквато възможност не е предоставяна на други участници в процедурата.

Консорциум "Есад 2" е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като представената от него оферта не отговаря на минималните изисквания, поставени от Възложителя в раздел III. т. 2.3.) Технически възможности Минимални изисквания от Обявлението по настоящата обществена поръчка за Ръководител проект, а именно липсва "специфичен опит на ръководна позиция (ръководител или заместник-ръководител или координатор или еквивалент) в изпълнението на проекти/договори за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка - минимум 3 години", както и на изискването за експерт Строителен инженер "Пречистване на питейни води" (КЕ 2), поради липса на образователно квалификационната степен "магистър или еквивалент".

По т. III, подт. 11.1.1 от протокол № 1/30.11.2015 г. с допълнително представените документи участникът е представил нов Списък - декларация на експертите, в който за предложения Ръководител проект в колона "Професионален опит и специфичен опит (месторабота, период, длъжност, основни функции)" са изброени изпълнени проекти, но в три от тях заеманата позиция от експерта е на "главен проектант", а не съобразно изискваната от Възложителя ръководна позиция (ръководител или заместник-ръководител или координатор или еквивалент). Представени са и доказателства за описания опит, от които е видно, че специфичният опит на експерта като ръководител проект на "сходни" с предмета на настоящата поръчка проекти е двадесет и девет месеца и половина. Съдът е приел, че доказаният специфичен опит на експерта на ръководна позиция (ръководител или заместник-ръководител или координатор или еквивалент) е недостатъчен и не покрива изискването на Възложителя по т. III. 2.3), минимално ниво, подт. 2, предложение първо от Обявлението за поръчка и раздел VI, т. 2.11.2 /ръководител на проекта/ от Условията за участие, а именно: "специфичен опит на ръководна позиция (ръководител или заместник-ръководител или координатор или еквивалент) в изпълнението на проекти/договори за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка - минимум 3 години".

Съдът е счел, че напълно законосъобразно възложителят е формулирал несъответствието с критериите за подбор, включително с конкретно посочване на признатия специфичния опит / двадесет и девет месеца и половина/. Доколкото възложителят не признава посочения от участника период 12.2011 г. - 01.2014 г. за относим към посоченото изискване в обявлението на поръчката, този експерт сумарно не е доказал изискуемия специфичен опит от 3 г.

АССГ е приел за неправилен и е изводът на УО на ОПОС, че предложеният експерт Строителен инженер "Пречистване на питейни води" (КЕ 2) от Консорциум "Есад 2" е доказал наличие на образователно квалификационната степен "магистър или еквивалент", при все че приложените копия от дипломи не съдържат данни за придобита образователно-квалификационна степен "магистър". В конкретния случай за комисията не са съществували съмнения относно липсата на съответствие с критерия за подбор. Според съда последната е действала абсолютно законосъобразно, тъй като е разгледала всички представени доказателства и е съобразила решението си в тяхната съвкупност. Правилно е зачела официалния документ, издаден от компетентен орган да удостоверява факта на придобитата образователно квалификационна степен.

По отношение на незаконосъобразното отстраняване на участника О. " Акваплан 2014-20120", съдът е приел, че УО на ОПОС не е изложил аргументи, които да доказват наличие на променени критерии за подбор, които възложителят е приложил и въз основа на които е отстранил този участник.

О. " Акваплан 2014-2020" е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, за обособена позиция № 2, тъй като представената от него оферта не отговаря на минималните изисквания, поставени от Възложителя в раздел III. т. 2.3.) Технически възможности Минимални изисквания от Обявлението по настоящата обществена поръчка за "Ръководител проект, - не доказва наличие на минимум 3 години специфичен опит на ръководна позиция (ръководител или заместник-ръководител или координатор или еквивалент) на предложения експерт, в изпълнението на проекти/ договори за услуги, сходни с предмета на поръчката.

По отношение на незаконосъобразно отстраняване на О. " В и К Проект 2015-Лот 4", който е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. З ЗОП, за обособена позиция № 4, тъй като представената от него оферта не отговаря на минималните изисквания, поставени от Възложителя в раздел III. т. 2.3.) Технически възможности Минимални изисквания от Обявлението по настоящата обществена поръчка за експерт Строителен инженер "Пречистване на питейни води" (КЕ 2), а именно: "Квалификация - Висше образование "Строителен инженер" в област "Водоснабдяване и канализация" или еквивалент с образователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент", съдът е приел отново че отстраняването е в съответствие със закона.

Участникът, с допълнително представените документи на осн. чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.), за експерт Строителен инженер "Пречистване на питейни води" (КЕ 2) е приложил и Свидетелство за квалификация от Камара на инженерите на пътища, канали и пристанища на Мадрид, удостоверяващо правомощията на Х. С. Л. да упражнява професията инженер на пътища, канали и пристанища в Испания. В документа е посочено, че лицето притежава пълни права и задължения и са изброени изчерпателно и компетенциите му. Сред посочените такива, съгласно Раздел В "Хидравлика и енергетика", е именно т. 1. б. "а": "Проектиране, строителство, съхранение, експлоатация, промяна и ремонт на ... водоснабдяване и канализация ...".

Според съда възложителят е поставил изискване към експерт Строителен инженер "Пречистване на питейни води" (КЕ 2) не да притежава пълни права за "проектиране, строителство, съхранение, експлоатация, промяна и ремонт на ... водоснабдяване и канализация ...", а да има придобито висше образование "Строителен инженер" в област "Водоснабдяване и канализация". С допълнително представените документи, според АССГ, участникът не е доказал съответствието си с този критерий за подбор. Това е така, защото представения от него документ - Свидетелство за квалификация от Камара на инженерите на пътища, канали и пристанища на Мадрид, не установява придобито висше образование в определена област, още по-малко - еквивалентност с изискваната от възложителя образователна област.

У. О.,, П. П. 2015" ДЗЗД, е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, за обособена позиция № 4, тъй като представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия на Възложителя в Техническото задание за настоящата обществена поръчка а именно: С. Т. задание, във Фаза I "Събиране и анализ на данни за съществуващата ситуация във връзка с водоснабдителните и канализационни системи, както и необходимостта от реализиране на мерки за постигане на съответствие с приложимото национално и европейско законодателство в областта на питейните води, отвеждането и пречистването на отпадъчните води", дейност 1.1 Събиране на актуални и достоверни данни, изпълнителят следва да събере актуална и надеждна информация за съществуващото състояние и бъдещото развитие на териториите, включени в съответната Обособена позиция. В обособена позиция № 4 са включени териториите на ВиК ООД гр. В., ВиК гр. В., ВиК -гр. С. Загора и ВиК гр. П.. Обособените територии на действие на ВиК операторите са определени с Решение № РД-02-14-2234/22.12.2009 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно цитираното решение в обособената територия на В. С. З. е включена и община Тополовград с 15 414 жители. В предложението на участника изрично са изброени общините, които се включват в обособените територии на ВиК операторите по Обособена позиция № 4. При изброяването /страница 18 от Техническото предложение/, участникът е изключил Тополовград от обособената територия на "ВиК" С. З. На следващо място на страници 22 - 23 от Техническото предложение, където участникът изрично е посочил кои общински планове за развитие ще разгледа, липсва общинският план за развитие на Тополовград. В Приложими нормативни изисквания, стандарти, наръчници и установени добри практики за Фаза I, участникът отново изброява общинските планове за развитие, които смята да разгледа при изпълнение на тази дейност и тук отново липсва общинският план за развитие на Тополовград. Следователно, според АССГ участникът при изпълнение на дейност 1.1. не е поел /оферирал/ задължение да събере актуална и надеждна информация за съществуващото състояние и бъдещото развитие за част от територията, включена в Обособената позиция, а именно за Тополовград. Налице е непълна оферта, която възложителят няма право да допълва по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП ЗОП (отм.). Освен това съдът е приел и наличие на противоречия в различните части на техническото предложение, които не могат да бъдат отстранени по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП, без това да доведе до промяна на техническото предложение на участника.

С. Т. задание, във Фаза II следва да бъдат изготвени Формуляри за кандидатстване за европейско финансиране за агломерациите над 10 000 е. ж. В предложението на О.,, П. П. 2015" ДЗЗД на страница 82 е записано: "При изпълнение на настоящата обществена поръчка, ще бъдат подготвени три Формуляри за кандидатстване за европейско финансиране за агломерациите над 10 000 е. ж., съответстващи на обособените територии по Обособена позиция 4 Обособена територия на ВиК - С. З., ВИК - В., ВиК- В. и ВиК -П.. Следователно според съда участникът няма да изготви за всичките четири обособени територии включени в Обособена позиция 4 Формуляри за кандидатстване за европейско финансиране за агломерациите над 10 000 е. ж., а с един по-малко. В предложението липсват мотиви за предложението на участника да изготви три вместо изисканите от Възложителя в Техническото задание четири Формуляри за кандидатстване за европейско финансиране за агломерациите над 10 000 е. ж. На страница 135 от техническото предложение, участникът прави друго предложение: В случай, че бъдем избрани за изпълнители на настоящата обществена поръчка ще попълним четири Формуляри за кандидатстване за европейско финансиране за агломерациите над 10000 е. ж., съответстващи на обособените територии по Обособена позиция 4 . Според съда съществува противоречие в тази част от предложението на участника, от което дори и чрез тълкуване комисията не може да намери действителната му воля колко на брой Формуляри за кандидатстване за европейско финансиране за агломерациите над 10000 е. ж. ще бъдат изготвени. Това е така, тъй като в двете части от офертата, където участника говори за изготвянето на Формуляри, липсват каквито и да е мотиви, от които да се направи обоснован извод за действителното предложение на участника относно техния брой.

Съдът е приел, че наличните противоречия в различните части на техническото предложение не могат да бъдат отстранени по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП, без това да доведе до промяна на техническото предложение на участника.

Изцяло в тежест на участника в процедурата е да изготви техническо предложение в съответствие с изискванията на възложителя, поради което той носи отговорността за допуснатите пропуски и грешки при формиране на същото. Възложителят не следва да носи отговорност, да тълкува волята на участника и да извършва допълнителни действия за отстраняването им. Констатираните пороци в техническите предложения на тези участници не могат впоследствие да бъдат санирани от комисията, доколкото, в дейността си по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, помощният орган е обвързан от нормите на ЗОП, и от конкретните условия, заложени от възложителя в утвърдената по процедурата документация.

У. О. "А. Д. енд Консултинг" е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП за обособена позиция № 4, тъй като представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия на Възложителя в Техническото задание за настоящата обществена поръчка. Противоречията в техническата оферта на участника, са констатирани и в решението на УО на ОПОС. С. не е възприел становището на УО, че противоречията в техническата оферта на участника се дължат на фактическа грешка и че не са от такова естество, което да предполага директното отстраняване на участника, тъй като за да бъде отстранена една оферта, следва да са установени по безспорен начин несъответствия с изискванията на възложителя.

Според съда комисията не е следвало да изисква разяснения или допълнителна информация от отстранените участници, тъй като всяка една промяна рефлектира върху принципа за равнопоставеност и дава възможност на участник, който не е оферирал ясно, безспорно и точно, да черпи предимство от несъобразената си с чл. 54, ал. 1 ЗОП оферта.

Не е допустимо комисията за оценка на предложенията да коригира офертите, с оглед привеждането им във вид, който да съответства на изискванията на възложителя. В работата си комисията дължи точно спазване на ЗОП и еднаквото му прилагане спрямо всички участници в обществената поръчка. Тълкуването на изразена воля на участник или допускането на попълване на оферта с липсващо волеизявление, е незаконосъобразно.

По отношение на следващото констатирано от УО нарушение, квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК съдът е приел липса на осъществен състав на нарушение. Съгласно т. 13 " критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници, които не е следвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор". Съдът е приел, че е достатъчен представеният счетоводен баланс към 31.12.2014 г. на участника Рутекс ООД, от който е видно наличие на свободни парични средства в размер на 2 029 000 лв., което напълно покрива изискването на ЗОП и на възложителя от 2 000 000 лв.

Относно констатирано нарушение на чл. 72, ал, 1, т. 4 ЗОП (отм.) при изготвяне на протоколите от работата на комисия и немотивирано и необосновано оценяване на участниците, класирани на първо място по Обособена позиция № № 1, 2, 3 и 4 по техническия показател, съдът е приел за недоказано и констатираното от УО нарушение по т. 16 към т. 2 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията: липса на прозрачност и / или на равно третиране по време на оценяването. Протоколът за оценка не съществува или не съдържа всички елементи, изисквани от съответните разпоредби. Според АССГ представените протоколи на комисията, които са неразделна част от решението за избор на изпълнител, са съставени в изискуемото от закона съдържание. В мотивите на индивидуалните оценъчни листи (приложение към Протокол № 2) за поставяне на конкретна оценка на конкретна оферта се съдържат обективни констатации за наличие или не на определените от възложителя елементи на оценката.

На следващо място съдът е изложил съображения, че УО следва да е установил нередността като неравно третиране на определен икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово отражение. С оглед фактическата обстановка и представените доказателства по делото / високо ниво на конкурентна среда и еднакво прилагане на методиката към всички участници/ това обстоятелство не е доказано по какъвто и да било начин. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, а това, според Административния съд, не е установено и доказано по делото. Липсата на елементите от фактическия състав на "нередността" в посочения по-горе смисъл, обективира извод за липса на основание за налагане на финансова корекция. При тези съображения съдът е отменил обжалвания административен акт.

Така постановеното решение се явява правилно единствено в частта, с която е отменено решението на Ръководителя на УО в частта, по т. 1 от акта, с която се налага финансова корекция за констатирана нередност по смисъла на т. 8 от Приложението към Методология за нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а ЗОП/незаконосъобразна методика/. Решението в тази част е правилно, но само като краен резултат. Настоящата инстанция не споделя мотивите на АССГ, че не е налице допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а ЗОП /отм/.

В показател "Техническо предложение" са включени два технически подпоказателя - "Програма за осъществяване целите на предмета на поръчката за съответната обособена позиция" и "Организация на работата за съответната обособена позиция". За всеки един от тези подпоказатели са разписани критерии за присъждане на максимално, междинно и минимално оценяване. Предмет на оценка по подпоказател "Програма за осъществяване целите на предмета на поръчката за съответната обособена позиция" е степента на описание на " предложението за осъществяване на целите на всяка дейност и поддейност", т. е. дали същото е "мотивирано и обосновано" и дали същото е "допълнително обвързано с приложими нормативни изисквания, стандарти, наръчници и установени добри практики". В методиката възложителят е дефинирал използвания от него термин "обосновано и мотивирано", в който включва "анализ на дейностите, формулирани в Техническото задание", "анализ на дейности и поддейности в последователността, описана от възложителя, като се описват и разписват всички задачи, необходими за подготовка и изпълнение на конкретната дейност", т. е. критериите за оценка/стъпките за оценка са обвързани сьс степента на подробността на описание на програмата за изпълнение на целите. Следва да се отбележи, че макар в обхвата на този технически подпоказател да е предвидено участниците да правят "предложение за постигане на очакваните резултати чрез посочване на методи, начини, средства, нормативна уредба при извършване на посочените в Техническото задание дейности и поддейности, включително идейния подход, иновативни решения и оригинални механизми, които ще използва за постигане на целите", то в стъпките за присъждане на съответния брой точки не е предвидено да бъдат предмет на оценка предложените от участниците методи, начини, средства, идеен подход, иновативни решения, оригинални механизми. Оценката е обвързана единствено с начина на описание на очакваните резултати от изпълнение предмета на поръчката и посочване на междинни резултати. Въз основа на горното и имайки предвид разписаните от възложителя критерии за оценка по подпоказател "Програма за осъществяване целите на предмета на поръчката" се налага изводът, че не характеристиките, качествата и съдържанието на съответната оферта са от значение за оценката, а начинът, по който е представено предложението. УО на ОПОС правилно е приел, че описанието следва да е средството, което да даде възможност да се установят резултатите от приемането на една или друга оферта, т. е. посредством методиката трябва да могат да се отличат оферти, в които се предлага по-високо качество. В конкретния случай, макар че участниците следва да предложат методи, начини, средства, иновативни решения, оригинални механизми за реализиране целите на предмета на поръчката, то в критериите за оценка същите не са предмет на оценяване. В този смисъл е налице несъответствие между изискуемо съдържание на техническата оферта, касаеща подпоказател "Програма за осъществяване целите на предмета на поръчката" и критерии за присъждане на съответния брой точки по този подпоказател.

От изложеното следва, че разписаните в таблицата критерии за присъждане на съотвения брой точки по подпоказател "Програма за осъществяваме целите на предмета на поръчката", имащи за цел да разяснят как ще се оценяват офертите обективно, не са обвързани с текста, предхождащ скалата за оценка, чиято роля е да се разясни какво ще се оценява. Правилно РУО е приел, че разписаната методика не изпълнява ролята на избрания критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта". Следва да се отбележи, че целта на всяка една обществена поръчка е да получи определен резултат, описан в предмета на поръчката и в Техническата спецификация, което е и основанието за откриването й. Съответно възложителят избира начина, по който да получи изисквания от него резултат, в зависимост от избрания критерий за оценка - "Най-ниска цена" или "Икономически най-изгодна оферта". Съгласно чл. 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП когато критерият за оценка е "икономически най-изгодна оферта" с показателите за оценка се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики пряко свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и техническа помощ. От систематичното тълкуване на чл. 28а, ал. 1, т. I и т. 2 ЗОП се извежда изводът, че предмет на оценка при избран критерий "икономически най-изгодна оферта" трябва да бъдат качествените характеристики на техническото предложение, а не пълнотата на описанието на техническото предложение по отношение на задължителни елементи в методиката и Техническата спецификации и начинът на представяне на информацията в документите. Това е така, тъй като наличието на тези елементи трябва да бъде единствено предпоставка за пристъпване към оценка на техническото предложение на база най-изгодното и най-благоприятното за възложителя в съответствие с предварително разписаните показатели за оценка, оценяващи технически преимущества и качество на техническото предложение на съответния участник.

Посочените от възложителя допълнителни елементи на техническото предложение, обосноваващи присъждането на по-голям брой точки, са обвързани с описателна част на самото техническо предложение, но не и с реално обосноваване на качествени резултати, дотолкова доколкото предмет на оценка е начинът на представяне на информацията в техническото предложение и неговата пълнота, а не действителното му съдържание и качествени характеристики за начина на постигане на съответните резултати, явяващи се крайна цел на обществената поръчка. При така разписаната методика се извежда заключението, че показателите за оценка единствено оценяват пълнотата и начинът на представяне на описателната част на техническото предложение, което в по-голямата си част представлява единствено и само "преповтаряне" на Техническата спецификация и с тези показатели в действителност не се оценяват предложените от участниците начини /иновативни решения, оригинални механизми и пр./ за постигане и реализиране на Техническата спецификация.

На следващо място правилно УО е установил, че повече точки получават и предложения, които са обвързани с приложими нормативни изисквания, т. е. такива, които са съобразени с нормативната уредба. УО на ОПОС е счел, че същото трябва да се явява минимално изискване, а не да бъде считано като предимство в офертата на участник в процедурата. В подкрепа на горното е обстоятелството, че всеки един от участниците следва да познава нормативната уредба, която трябва да бъде спазвана за реализиране предмета на поръчката. В същото време в базовия критерий за присъждане на минимален брой точки възложителят не изисква обвързаност с нормативните изисквания, т. е. допуска се до оценка и класиране участник, който е възможно да не познава нормативната уредба, която следва да бъде спазвана при изпълнение предмета на поръчката и техническото му предложение да не е обвързано с нормативната уредба.

Другият елемент в критериите за оценка, предвиждащ оценяване с максимален брой точки, е предлагането "допълнително на конкретни мерки за осигуряване на качеството на изпълнение на всички дейности". Правилно УО е приел, че горният елемент се явява субективен, тъй като за едни членове на оценителната комисия предложените от участниците "конкретни мерки" ще допринесат за осигуряване на качеството на изпълнение, а за други същите не биха се приели като такива, осигуряващи качествено изпълнение. В методиката липсва и допълнителна дефиниция какво съдържание се влага в този елемент от скалата за оценка с максимален брой точки, за да се приеме, че за участниците е налице яснота за начина на изготвяне на техническото им предложение.

По подпоказател "Организация на работата за съответната обособена позиция" се предвижда да бъде оценявано предложението на участника за съставяне/изграждане на план за работата му при изпълнение на обществената поръчка и предложената програма, който следва да включва логическа и структурна последователност на отделните дейности и поддейности, включително срокове, механизми за оптимизирането им, както и начина, по-който ще бъдат постигнати най-ефикасно и най-оптимално тези срокове, гарантирайки качество и контрол при изпълнение на поръчката. Липсва яснота кои механизми и начини, предложени от участниците, ще доведат до най-ефикасно и най-оптимално постигане на посочените от участниците срокове за изпълнение на дейностите и поддейностите и ще гарантират качество и контрол при изпълнение на поръчката.

На последно място УО на ОПОС правилен се явява изводът на УО, че не са ясно разграничени двата технически подпоказатели и при тях се оценяват едни и същи дейности, предвидени в Техническото задание.

Съгласно методиката по подпоказател 1 "Програма за осъществяване целите на предмета на поръчката" 1т. се присъжда на участник, който е "предложил програма, която само преповтаря дейностите и поддейностите от Техническото задание. По втория подпоказател "Организация на работата" 1т. получава участник, който е "предложил организация на работата, която само преповтаря дейностите и поддейностите от Техническото задание със съответните максимални срокове". При сравнителния анализ на критериите за присъждане на минимален брой точки по двата технически подпоказателя се установява, че по своята същност същите са идентични, без ясно разграничение за техническото предложение на участниците в частта, касаещия първия подпоказател и частта, касаеща втория подпоказател.

От друга страна, наличието в обхвата на техническите подпоказатели и в скалата за присъждане на точки на изрази и понятия с общо съдържание дават основание да се приеме, че не е спазена нормата на чл. 28, ал. 2 ЗОП, а именно техническите "показатели за оценка не съдържат точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Действително, формално е спазен фактическия състав на чл. 28а, ал. 3, т. 3, буква "б" ЗОП, доколкото възложителят е разписал твърди стъпки за присъждане на максимално, междинно и минимално оценяване по двата технически подпоказателя. Доколкото обаче, в критериите за присъждане на точки и в текстовете, предхождащи скалата за оценка по двата подпоказателя се съдържат изрази с общо съдържание, не може да се изпълни законодателната воля, обективирана в чл. 28а, ал. 3, т. 2 ЗОП, която норма е императивна по своята същност, а именно: "указанията за определяне на оценката по всеки показател да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на офертите. "

От гореописаното следва че са налице пороци в методиката за оценка, което се явява нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП и чл. 28а ЗОП. Същото нарушение обаче неправилно е квалифицирано от УО като нередност по смисъла на т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Съгласно практиката на ВАС допустнатото нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а ЗОП следва да се квалифицира като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Съдът не може да преквалифицира допуснатото от възложителя нарушение като нередност по т. 9.

Предвид изложеното по-горе решението на АССГ се явява правилно като резултат по отношение на първото констатирано от органа нарушение, с оглед на което в тази част решението на АССГ следва да се остави в сила.

Само за ясното настоящият състав намира за нужно да отбележи, че няма пречка Ръководителят на УО на ОПОС да издаде нов акт за налагане на финансова корекция за цитираното по-горе нарушение като посочи правилната правна квалификация.

В останалата част решението на АССГ е изцяло неправилно.

По отношение на второто констатирано от УО нарушение:

Правилно е прието от УО, че с част от дадените на основание чл. 29 ЗОП разяснения не се изпълнява целта и предназначението на правната фигура на разяснението, а именно да внесе яснота и конкретика по отношение на изискванията в документацията и начина на покриване на критериите за подбор. Аргумент в подкрепа на горното е, че в чл. 29 ЗОП законодателят е използвал понятието "разяснение", чието съдържание е да внесе пояснение относно първоначално условие/изискване в документацията за участие и обявлението. В случай, че с разяснението възложителят не дава яснота за начина на изпълнение на поставеното от него условие, то макар и формално да отговори в срок на поставените на основание чл. 29 от ЗОП въпроси на заинтересовани участници, то той няма да е изпълнил ролята на интститута на чл. 29 ЗОП и на основните принципи, регламентирани в чл. 2 ЗОП - тези за публичност, прозрачност и равнопоставеност на участниците. Това е така, тъй като потенциалните участници ще бъдат възпрепятствани да изготвят офертата си в съответствие с изискванията на възложителя и за тях няма да е налице "предвидимост" дали с така представените доказателства ще покрият минималните условия на възложителя.

Така например разясненията на възложителя във връзка със заложеното в обявлението и документацията условие за професионалната квалификация на ключовия експерт финансист - висше образование "Финанси" и/или "Финансов контрол" и/или "Маркетинг" или еквивалент с образователно-квалификационна стенен "Магистър" или еквивалент.... ", по своята същност са формални и не дават яснота за влаганото от възложителя съдържание на понятието "еквивалентно образование" за ключовия експерт финансист. Такива разяснения са:

Разяснение изх. № 03-02-96/24.08.2015 г., в което е даден следният отговор на въпрос 13:

Въпрос: 13: Моля да отговорите, възложителят ще приеме ли за ключов експерт № I Финансист, експерт с квалификация Висше образование "Счетоводство и контрол" с образователно квалификационна степен "магистър " и професионален опит по съответната специалност Ч минимум 6 г., в т.ч. специфичен опит в областта на финансовия анализ и/или анализ разходи и ползи - минимум 3 години? "

Отговор 13: "Преценката за съответствие на предложените в офертата на участника експерти с посочените в документацията изисквания на възложителя ще бъде направена от комисията по чл. 34 ЗОП в съответствие с разпоредбите на Закона за висшето образовате и Списъка на професиите за професионално образование и обучение към него, актуализирана със Заповед № РД-09-74/20.01.2014 г. на Министъра на образованието и науката, Закона за признаване на професионални квалификации, утвърдените по надлежния ред Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, Национална класификация на професиите и длъжностите и приложимите изисквания към специалностите ТТ. В същия смисъл е и Разяснение изх. № 03-02-96/28.08.2015 г.

Имайки предвид факта, че възложитеят не дава на заинтересованите участници конкретна дефиниция на използваното от него понятие "еквивалентно" при формулиране на условието за изискуемо образование на ключовия експерт финансист и обстоятелството, че в хода на разглеждане, оценка и класиране на офертите са констатирани подобни пропуски в офертите на отстранени участници, УО на ОПОС правилно е приел, че така дадените от възложителя неясни разяснения или по-конкретно липсата в действителност на разяснение по отношение на понятието "еквивалентно" за изискуемото образование на ключовия експерт финансист, е довело до опорочаване на процедурата и е създало възможност за различното му интерпретиране от страна на членовете на комисията при разглеждане на офертите на участниците и извършване на преценката за съответствие с критериите за подбор. Следва да се отбележи, че комисията за разглеждане, оценка и класиране има задължение да разглежда офертите на участниците и да проверява същите за съответствие с критериите за подбор, като съдържанието на минималните изисквания към участниците трябва да е предварително изяснено в документацията или впоследствие с дадените на основание чл. 29 ЗОП разяснения с цел спазване на принципите за публичност, прозрачност и равнопоставеност на участниците, регламентирани в чл. 2 ЗОП. Оценителната комисия няма правомощия да влага собствено съдържание в критериите за подбор, заложени от възложителя, а единствено следва да изпълнява указанията на възложителя, заложени в документацията за участие и обявлението. В конкретния случай, възложителят не е изпълнил вменената му от законодателя роля да внесе яснота за съдържанието на разписаните от него критерии за подбор по реда на чл. 29 ЗОП, въпреки че са налице многократни запитвания на заинтересованите лица във връзка с горкото изискване и по този начин е нарушил принципите за публичност, прозрачност и равнопоставеност, които са основните принципи при възлагане на обществени поръчки.

От друга страна с тези неконкретни и неясни разяснения, възложителят е лишил участниците от "предвидимост" кое образование би приел за еквивалентно за специалностите "финанси", "финансов контрол" и "маркетинг" и е възпрепятствал коректното изготвяне от тяхна страна на офертно предложение.

На следващо място, следва да се отбележи, че и в протоколите от работата на комисията при отстраняване на участниците на основание липса на еквивалентност на образование за ключов експерт финансист, също не се съдържа анализ на понятието "еквивалентно образование" и съответно аргументи за извършената преценка от страна на комисията и базата, от която същата изхожда, за да направи преценка за съответствие с критериите за подбор във връзка с т. нар. еквивалентно образование на изискуемото - финанси и/или финасов контрол и/или маркетинг. Мотивите на оценителната комисия при отстраняването на участници на това основание са бланкетни.

Липсата на първоначално определен базов критерий или метод за приемане на едно образование за "еквивалентно" би могло да доведе до възможност "оперативната самостоятелност" на оценителната комисия да бъде използвана като инструмент за незаконосъобразно отстраняване и за превишаване на предоставените от закона правомощия на помощпия орган на възложителя.

Законосъобразно УО е приел, че даденият от възложителят отговор не е внесъл яснота и конкретика в понятието "еквивалентно образование". Аргумент в подкрепа на горното е, че така направеното "разяснение" препраща към оперативната самостоятелност на комисията да извършва преценка на еквивалентност на образованието, като цитира нормативни актове, но не посочва конкретна правна норма, с която ще се съобразява или не описва метода и критериите, които трябва да бъдат използвани от помощния орган на възложителя при извършване на съответната преценка.

Изложеното до тук обосновава извод за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 29 ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Определеният процентен показател на финансовата корекция - 5% е обоснован съобразно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 МОФК

По отношение на третото констатирано в административния акт нарушение - незаконосъобразно отстраняване на участници в процедурата:

Неправилни са изводите на АССГ за липса на допуснато нарушение от страна на възложителя при отстраняване на следните участници:

По обособена позиция 1:

О. "Х11К-Екорис-ППМ" е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като представената от него оферта не отговаря на минималните изисквания, поставени от възложителя в Раздел 111., т. 2.3. "Технически възможности" от обявлението - минимални изисквания за експерт финансист, а именно 3 г. специфичен опит в областта на финансовия анализ и/или анализ разходи и ползи.

В документацията, включително в самия образец на списъка на експертите, както и в заложеното минимално ниво за професионална квалификация и опит на експертите, липсват изрични указания от страна на Възложителя как следва да се обективира периода на придобиване на специфичен опит, а именно дали следва да се конкретизира с ден, месец и година или посочването само на дадена година е достатъчно, за да се приеме, че експертът е бил ангажиран през цялата година. В представения по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП Списък - декларация на експертите, които участникът ще използва за изпълнението на поръчката - Образец № 10 за предложения експерт В. М. за позицията "Финансист" са посочени конкретни проекти, по които са изпълнени дейности, попадащи в изискуемата от Възложителя област на финансов анализ и/ или анализ разходи и ползи, за следните периоди: 2014-2015 - експерт по изготвянето на Анализ - Р. П.; 2014-2015 - експерт по изготвянето на Финансов анализ и Анализ - Р. П.; 2012-2013 - експерт ло изготвянето на Анализ - Р. П.; 2011-2012 - експерт Анализ - Р. П.; 2009-2011 - експерт Анализ - Р. П.; 2009-2010 - експерт Анализ - Р. П. С оглед изложеното и при липсата на изрични указания от страна на Възложителя за начина на обективиране на периодите на ангажираност, УО на ОПОС правилно е приел, че експертът има специфичен опит в изготвянето на финансов анализ и анализ разходи и ползи за периода от началото на 2009 г. до края на 2015 г., т. е. 7 години. Освен това, в Спсъка по Образец № 10 изрично е декларирано, че предложеният експерт притежава "над 7 години професионален опит в областта на финансовото управление, финансови анализи и проучвания за различни проекти и програми", което декларативно волеизявление като способ за доказване на квалификацията на участниците отговаря на изискването на Възложителя и е в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП.

От друга страна следва да се има предвид, че при съмнения от страна на Комисията относно продължителността на придобития специфичен опит, т. е. че декларираният специфичен опит от 2009-2010 г. например не би могъл да се приравни на 1 г., то същата разполага с регламентираните в чл. 68, ал. 11 ЗОП правни способи и възможности да изиска разяснения от участниците или информация от други органи и лица за декларираните от тях данни и по този начин, с цел изясняване на фактическата обстановка, да гарантира законосъобразното провеждане и възлагане на обществената поръчка, а не да отстранява участници на формален принцип и при недоказана фактическа обстановка. В случая, Комисията не е упражнила нормативно установената й възможност да изясни фактическата обстановка и е отстранила участника от по-нататъшно участие по Обособена позиция № I без да е формирала категорична увереност, че участникът не покрива заложеното изискване в Раздел III. 2.3 от Обявлението, дясно поле и т. 2.11.2 от Раздел VI "Указания за подготовка и представяне на офертата" от документацията за участие,

Консорциум "Есад 2" е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като представената от него оферта не отговаря на минималните изисквания, поставени от възложителя в Раздел III., т. 2.3. "Технически възможности от обявлението - минимални изисквания за ръководител проект и експерт строителен инженер "Пречистване иа питейни води".

Съгласно заложените изисквания към участниците за технически възможности, разписани в Раздел 111.2.3 от Обявлението, дясно поле и т. 2.11.2 от Раздел VI "Указания за подготовка и представяне на офертата" от документацията за участие "Участникът следва да осигури експерти, квалифицирани за изпълнение на поръчката по всяка обособена позиция поотделно, както следва: Ръководител на проекта ... Общ професионален и специфичен опит ... специфичен опит на ръководна позиция (ръководител / заместник-ръководител / координатор или еквивалент) в изпълнението на проекти/договори за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка - минимум 3 (три) години ". Възложителят е дефинирал в обявлението и документацията, че "сходни с предмета на поръчката се считат изготвяне на прединвестиционни проучвания за ПСОВ за агломерации с над 2 000 е.ж. и/или ПСПВ и/ти инвестиционни проекти за ПСОВ за агломерации с над 10 000 е.ж. и/или ПСПВ и/или регионални генерални планове за ВиК за агломерации с над 10 000 е.ж."

УО на ОПОС правилно е приел за незаконосъобразно твърдението на комисията за несъответствие на офертата на участника по отношение на предложения експерт за позицията "Ръководител проект". Видно от приложения списък - декларация на експертите в Плик № 1, лицето А. Т. е участвал в изпълнението на следните проекти: "Техническа помощ за подготовка на проекти за подобрение на ВиК мрежата на В. и Реконструкция па ПСОВ и подготовка на тръжни документи по ЗОП" като ръководител екип за периода 10.2008 г. - 09.2010 г.; "Интегриран проект за подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води на кварталите Б., В. и Минерални бани, гр. БургасТТ като ръководител екип за периода 01-04.2013 г.; "Изготвяне на регионални генерални планове за водоснабдяване и канализация в Западния регион - част канализация и ПСОВ и управление на утайките за 19 Регионални генерални планове за ВиК" като главен проектант за периода 12.2011 - 01.2014 г. и други. Посочените три проекта са достатъчни за покриване на разписаното изискване, доколкото и трите са с предмет, сходен с предмета на поръчката и са за период, надвишаващ изискуемия от 3 години. По отношение на заеманата длъжност, позицията "Ръководител екип" безспорно е ръководна длъжност. УО на ОПОС правилно е приел за ръководна длъжност и позицията "Главен проектант" по третия проект предвид ръководните му функции, а именно да организира и ръководи проектирането. Това е така, тъй като характерът на длъжността като ръководна се определя от естеството на длъжността, а не от наименованието й. Функциите следват от естеството на длъжността, а естеството на работа като главен проектант, в случая е да ръководи екип от проектанти. Тази обособена дейност е безспорно ръководна, поради което и заеманата позиция следва да се приеме за ръководна и еквивалентна на примерно изброените длъжности - ръководител или заместник-ръководител или координатор и в този смисъл покрива изискването на възложителя за опит на ръководна позиция. В допълнително представения по чл. 68, ал. 9 ЗОП нов Списък - декларация иа експертите за експерта е отбелязано участието му в 8 проекта, относими към изисканата от възложителя област. В два от тях експертът е изпълнявал функциите на ръководител екип, в трети - на координатор, а в останалите - главен проектант. С оглед изискването на възложителя за специфичен опит, натрупан освен в конкретно заложена област, но и на ръководна позиция, при преценка за наличие на такъв опит УО на ОПОС законосъобразно е счел, че следва да се вземе предвид както времето, през което експертът е заемал позициите ръководител екип и координатор по съответните проекти, така и времето, през което същият е изпълнявал функциите на главен проектант.

Заложеното изискване за минимален специфичен опит от страна на ръководител проект е "на ръководна позиция (ръководител / заместник-ръководител / координатор или еквивалент) в изпълнението на проекти/договори за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка ", т. е. три са условията, които следва да бъдат покрити от предложения за тази позиция експерт: ръководна позиция, като за нея са посочени примерно, а не лимитативно дефинирани ръководни длъжности и изрично е допусната възможността изискването да бъде покрито и с еквивалентна ръководна длъжност; тази ръководна позиция да е в изпълнението на проект или договор, като не е ограничена единствено до изпълнение в пълен обем на съответния проект/ договор, а следва да се приеме за релевантно и изпълнението на части от проекта или договора; тези проекти или договори да са за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка. При систематичното и логично тълкуване на разписаното изискване се налага обоснованият извод, че всяка длъжност, включваща ръководни функции, трябва да се приеме за еквивалентна на ръководна позиция. В този смисъл и при условие, че ръководиата позиция е заемана в изпълнение на проект или договор, сходен с предмета на настоящата обществена поръчка, то в съответствие със заложеното изискване следва да се зачете като специфичен опит времето на ангажираност на експерта по този проект/договор, като е без значение дали заеманата от предложения ключов експерт длъжност е ръководител проект или ръководител на експертна група в изпълнението на част от проект.

Второто основание за отстраняване на Консорциум "Есад 2" е, че предложеният експерт Пречистване на питерйни води не отговаря на минималното изискване на възложителя да има образователно-квалификационна степен магистър. Съгласно заложените изисквания към участниците за технически възможности, разписани в Раздел III. 2.3 от Обявлението, дясно поле и т. 2.11.2 от Раздел VI "Указания за подготовка и представяне на офертата" от документацията за участие "Участникът следва да осигури експерти, квалифицирани за изпълнение на поръчката по всяка обособена позиция поотделно, както следва: Строителен инженер "Пречистване на питейни води" ... Квалификация - Висше образование "Строителен инженер" в област "Водоснабдяване и канализация" или еквивалент с образователно-квачификационна степен "Магистър" или еквивалент".

В представения Списък - декларация на експертите констатираната нередовност на офертата на участника е отстранена като за лицето З. С., предложен за позицията строителен инженер "Експерт пречистване на питейни води" изрично е посочено следното образование, включително и степен: "Магистър, В. стопанство и водно строителство, 1989 г., Дипл. № D*026512, Чешки технически университет, гр. П.". Д. К. не е указала представянето на конкретни документи, които следва да се представят за удостоверяване на посоченото обстоятелство, както и предвид заложените от възложителя в Обявлението и документацията за участие документи за покриване изискванията за образование и опит на предложените експерти, а именно единствено Списък декларация на експертите, които участникът ще използва за изпълнението на поръчката - Образец № 10, то правилно УО на ОПОС е приел, че експертът притежава образователно-квалификационна степен магистър. Допълнителен аргумент за приемане на декларативното волеизявление като способ за доказване на квалификацията на екипа от експерти е и съответствието му с чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП. Както е посочено по-горе, единственият задължителен документ е Списък - декларация на експертите, които участникът ще използва за изпълнението на поръчката - Образец № 10 и в този смисъл за покриване изискванията на възложителя е достатъчно декларирането на съответните обстоятелства. Следва да се има предвид, че при съмнения от страна на Комисията относно достоверността на декларираното, същата разполага с регламентираните в чл. 68, ал. 11 ЗОП правни способи да изиска разяснения от участниците или информация от други органи и лица, като по този начин следва да се гарантира законосъобразното провеждане и възлагане на обществената поръчка. В случая, Комисията не е упражнила нормативно установените й правомощия и е отстранила участника от по-нататъшно участие по Обособена позиция № 1 без да е постигната категорична увереност, че участникът не покрива заложеното изискване в Раздел III. 2.3 от Обявлението, дясно поле и т. 2.11.2 от Раздел VI "Указания за подготовка и представяне на офертата" от документацията за участие предложеният за позицията строителен инженер "Експерт пречистване на питейни води" да притежава образователно-квалификационна степен магистър.

Съгласно чл. 68, ал. 11 ЗОП комисията може при необходимост по всяко време да изиска разяснения за заявени от участниците данни. Действително, както е посочил и възложителят, изискването на разяснения по заявени от участниците данни не е императивно задължение на оценителната комисия, а възможност, предоставена на свободната й преценка. Независимо от това в своята практика ВАС приема, че при наличието на основателни съмнения, изискването на разяснения и доказателства става задължително с оглед спазване принципите на равнопоставеност и безпристрастност. В чл. 68, ал. 11 ЗОП законодателят е категоричен, че при "необходимост", оценителната комисия следва да изиска разяснения или допълнителни доказателства за заявени от участниците данни. Имайки предвид горното, законосъобразно УО на ОПОС е счел, че оценителната комисия е имала възможност или да приеме декларираните от участника в Списъка с експертите данни за образователно-квалификационната степен на предложения експерт "Пречистване на питейни води" или при основателни съмнения за невярност на декларираните данни да приложи чл. 68, ал. 11 ЗОП, но не и да отстранява участника при неизяснена фактическа обстановка и некредитиране на посочения в чл. 51, ал. 1, т. 7 т ЗОП способ за установяване образованието и продължителността на професионалния опит на предложените експерти.

Изложеното до тук води до извод, за законосъобразност на извода на УО за допуснато нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно отстраняване на 2- ма участника в процедурата по Обособена позиция № 1, представляващо нередност по т. 14 от Приложението към Методологията. УО е обосновал размера на финансовата корекция от 10 % върху стойността на съответния засегнат договор като е отчел степента на нарушението и обстоятелството, че до оценяване на ценово и техническо предложение са възпрепятствани незаконосъобразно двама участника, чието офертно предложение би могло да бъде икономически по-изгодчо от това на класираните участници на 1-во и 2-ро място.

По обособена позиция 2:

О. "Акваплан 2014-2020" е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като представената от него оферта не отговаря на минималните изисквания, поставени от възложителя в Раздел III., т. 2.3. "Технически възможности от обявлението - минимални изисквания за ръководител проект и експерти финансисти.

Съгласно заложените изисквания към участниците за технически възможности, разписани в Раздел 111.2.3 от Обявлението, дясно поле и т. 2.11.2 от Раздел VI "Указания за подготовка и представяне на офертата" от документацията за участие "Участникът следва да осигури експерти, квалифицирани за изпълнение на поръчката по всяка обособена позиция поотделно, както следва: Ръководител на проекта ... Общ професионачен и специфичен опит ... специфичен опит на ръководна позиция (ръководител / заместник-ръководител / координатор или еквивалент) в изпълнението на проекти/договори за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка - минимум 3 (три) години ". Възложителят е дефинирал в обявлението и документацията, че "сходни с предмета на поръчката се считат изготвяне на прединвестиционни проучвания за ПСОВ за агломерации с над 2 000 е.ж. и/или ПСПВ и/или инвестиционни проекти за ПСОВ за агломерации с над 10 000 е.ж. и/или ПСПВ и/или регионални генерални планове за ВиК за агломерации с над 10 000 е.ж. "

Правилно е прието от УО, че вторият проект, описан в Списъка на експертите и с предмет "Изготвяне на Р. Г. планове за Централен регион - България" не е взет предвид от Комисията при оценката за покриване критерия за подбор, като Комисията не е изложила изрични мотиви защо не приема проекта. УО на ОПОС е установил, че експертът има опит в изготвянето на Регионални планове за Водоснабдяване и Канализация на Ц. Р. на България, т. е. предметът на проекта е "сходен" с този на настоящата поръчка. Заеманата длъжност съгласно списъка на експертите е "Член на управителния комитет на проекта от страна на консорциума", а съгласно автобиографията - "Член на управителния комитет на проекта от страна на консорциума и ръководител на Българския екип - Хидропроект и Аркадия". В списъка на експертите са описани и основните функции на експерта в изпълнението на проекта, а именно: "Ръководител на българския технически екип (Аркадия/ Хидропроект) по различните части за изготвяне на РГП". Доколкото основната дейност на експерта по проекта е ръководството на технически екип, то УО на ОПОС правилно е приел, че заеманата длъжност е безспорно ръководна. Това е така, тъй като характерът на длъжността като ръководна се определя от естеството на длъжността, а не от наименованието й. Функциите следват от естеството на длъжността, а естеството на работа като чл. на управителен комитет, в случая е да ръководи екип от експерти при изпълнение предмета на договора съгласно изрично декларираното в списъка от експерти. Тази обособена дейност е безспорно ръководна, поради което и заеманата позиция следва да се приеме за ръководна и еквивалентна на примерно изброените длъжности - ръководител или заместник-ръководител или координатор и в този смисъл покрива изискването на възложителя за опит на ръководна позиция. Периодът на изпълнение е 08.12.2011 г. - 07.03.2014 г., т. е. 2 години и 3 месеца. В заключение на горното, УО на ОПОС е стигнал до законосъобразен извод, че предложеният експерт Т. Х. има безспорно установен опит на ръководни позиции в изпълнението на два проекта, сходни с предмета на настоящата обществена поръчка, за времето от 12.2008 г. до 12.2010 г. и от 08.12.2011 г. до 07.03.2014 г., т. е. повече от 3 години специфичен опит и в този смисъл участникът покрива заложеното изискване в Раздел 111.2.3 от Обявлението, дясно поле и т. 2.11.2 от Раздел VI "Указания за подготовка и представяне на офертата" от документацията за участие.

Съгласно заложените изисквания към участниците за технически възможности, разписани в Раздел Ш. 2.3 от Обявлението, дясно поле и т. 2.11.2 от Раздел VI "Указания за подготовка и представяне на офертата" от документацията за участие "Участникът следва да осигури експерти, квалифицирани за изпълнение на поръчката по всяка обособена позиция поотделно, както следва: ... Финансист (Ключов експерт 1) ... Общ професионален и специфичен опит ... специфичен опит в областта на финансовия анализ и/или анализ разходи и ползи - минимум 3 (три) години

УО на ОПОС правилно е установил, че вторият посочен експерт Г. А. отговаря на зададените изисквания. В колона "Професионален опит и специфичен опит" от актуализирания списък - декларация, са описани проекти, в изпълнението на които Г. А. е участвала като финансов експерт и с обща продължителност повече от 5 години, т. е. безспорно се установява и съответствие с условието на възложителя за професионален опит по съответната специалност - минимум 5 години. По част от проектите основните дейности на експерта включват изготвяне или актуализация на финансови анализи и подготовка или изготвяне на анализ разходи и ползи, а именно: "Прединвестиционно проучване, Генерален план и стликационни форми за интегрирани водни проекти за общините Струмица, Битола и Т." за периода 23.06.2014 г. до сега; "Интегриран проект за подобряване на водния сектор на гр. К." за периода 02- 05.2012 г.; "Интегриран проект за водния цикъл на гр. Я." за периода 02.2011 - 08.2012г,; "Техническа помощ при подготовка на инвестиционни проекти в областта на ВиК на общините Г. О., Д. О. и Л." за периода 15.12.2008 г. - 15.12.2010 г. Общата продължителност на посочените проекти е приблизително 5 години, т. е. надвишава минималното изискване за 3 години специфичен опит на експерта С оглед изложеното, в съответствие с доказателствата по делото е и изводът на УО на ОПОС, че предложеният експерт Г. А. безспорно покрива разписаните и Обявлението и документацията за участие минимални изисквания за ключов експерт "Финансист" и в този смисъл офертата на участника отговаря на заложения критерий за подбор за осигуряване на квалифициран експерт за позицията "Финансист".

Констатираното нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно отстраняване на 1 участник в процедурата по Обособена позиция № 2, законосъобразно е обосновало налагането на минимален размер на финансова корекция, а именно 5% върху стойността на засегнатия договор. Наложената ФК е на основание т. 14 от Приложение към чл. 6, ал. 1, т. 2 от МОФК. Размерът на финансовата корекция е определен законосъобразно при отчитане степента на нарушението и на обстоятелството, че до оценяване на ценово и техническо предложение е възпрепятстван незаконосъобразно един участник, чието офертно предложение би могло да бъде икономически по-изгодно от това на класираните участници на 1-во и 2-ро място.

По обособена позиция № 4:

Констатирано е незаконосъобразно отстраняване на трима участника - О. "В. П. 2015-Лот 4", П. П. 2015" ДЗЗД и О. "А. Д. енд Консултинг

О. "В. П. 2015- ЛОТ 4" е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като представената от него оферта не отговаря на минималните изисквания поставени от възложителя в Раздел III., т. 2,3. "Технически възможности от обявлението - минимални изисквания за експерт строителен инженер "Пречистване на питейни води";

Съгласно заложените изисквания към участниците за технически възможности, разписани в Раздел 111.2,3 от Обявлението, дясно поле и т. 2.11.2 от Раздел VI "Указания за подготовка и представяне на офертата" от документацията за участие "Участникът следва да осигури експерти, квалифицирани за изпълнение на поръчката по всяка обособена позиция поотделно, както следва: Строителен инженер "Пречистване на питейни води" ... Квалификация - Висше образование "Строителен инженер" в област "Водоснабдяване и канализация" или еквивалент с образователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент". Съгласно представения в Плик № 1 от офертата на участника Списък - декларация на експертите, които участникът ще използва за изпълнението на поръчката - Образец № 10, за позицията строителен инженер "Експерт пречистване на питейни води" е предложен Х. С. Л., с диплома от Политехническия университет в Мадрид за магистър строителен инженер, "Хидравлика и енергетика" /съгласно колона "Образование"/ и със сертификат, издаден от Камара на строителните инженери в Испания за магистър строителен инженер /съгласно колона "Професионална квалификация"/.

С допълнително представените документи участникът е приложил и Свидетелство за квалификация от Камара на инженерите на пътища, канали и пристанища на Мадрид, удостоверяващо правомощията на Х. С. Л. да упражнява професията инженер на пътища, канали и пристанища в Испания. Изрично е посочено, че лицето притежава пълни права и задължения и са изброени изчерпателно и компетенциите му. Сред посочените такива съгласно Раздел В - "Хидравлика и енергетика", е именно т. 1. б. "а": "Проектиране, строителство, съхранение, експлоатация, промяна и ремонт на ... водоснабдяване и канализация ..." УО на ОПОС правилно е приел, че посочените данни са достатъчни за извеждане на заключение, че предложеният експерт за позицията "Строителен инженер Пречистване на питейни води" има правомощия да упражнява професията инженер в областта "Водоснабдяване и канализация" с пълни права за проектиране, строителство, съхранение, експлоатация, промяна и ремонт и в този смисъл придобитото образование следва да се приеме за еквивалентно на заложеното в Обявлението и документацията за участие Висше образование "Строителен инженер" в област "Водоснабдяване и канализация".

Следва да се има предвид, че след като възложителят в обявлението не е уточнил кои специалности ще счита за еквивалентни е задължен във всеки конкретен случай да изследва образователните профили, годни за постигане цепите и предмета на обществената поръчка. Д. К. има право да прецени дали представените документи отговарят на изискванията за образование и за специалност, съгласно обявлението и документацията за участие, но тази преценка не е безгранична . Работата на Комисията, като помощен орган, съставен от съответните специалисти е да прецени наличието или липсата на еквивалентност на базата на предвидената компетентност на експерта и представените от него документи, които я установяват. В този смисъл, за обосноваността на подобна преценка задължителна предпоставка е излагането на анализ по отношение на притежавания ценз и съответствието му с необходимия ценз. В настоящата обществена поръчка обаче подобен сравнителен анализ и съпоставка на придобитата специалност от предложения експерт и заложената в документацията за участие и в обявлението квалификация Висше образование "Строителен инженер" в област "Водоснабдяване и канализация" не са обективирани както от страна на Комисията в протоколите от работата и, така и от страна на Бенефициера, поради което не може да се приеме за обоснован и законосъобразен изводът, че придобитата от лицето квалификация от завършеното висше образование не се равнява на квалификацията строително инженерство във ВиК област.

УО на ОПОС законосъобразно е приел, че доколкото придобитото от експерта висше инженерно образование му дава пълни права и компетенции за строителство в област водоснабдяване и канализация, каквито са основните правомощия и на лицата, завършили в България висше образование с професионална квалификация строителен инженер по водоснабдяване и канализация, то предложеният експерт е годен за постигане целите и предмета на настоящата обществена поръчка. Същевременно, доколкото не са разписани ясни критерии за приемане на дадено образование за еквивавелентно на изискуемото, предвид всички налични в офертата на участника документи, придобитото от предложения експерт за позицията строителен инженер "Пречистване на питейни води" висше образование Магистър строителен инженер, специалност "Хидравлика и енергетика" следва да се приеме за еквивалентно на изискуемата от възложителя професионална квалификация "Висше образование "Строителен инженер" в област "Водоснабдяване и канализация или еквивалент ".

О. "П. П. 2015" ДЗЗД е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя в Техническото задание за настоящата поръчка.

С. Т. задание, във ФАЗА I "Събиране и анализ на данни за съществуващата ситуация във връзка с водоснабдителните и канализационни системи, както и необходимостта от реализиране на мерки за постигане на съответствие с приложимото национално и европейско законодателство в областта на питейните води, отвеждането и пречистването на отпадъчните води", дейност 1.1 Събиране на актуални и достоверни данни, изпълнителят следва да събере актуална и надеждна информация за съществуващото състояние и бъдещото развитие на териториите, включени в съответната Обособена позиция. В обособена позиция № 4 са включени териториите на "ВиК" ЕООД - гр. В., "ВиК" - гр. В., "ВиК" - гр. С. Загора, "ВиК" Ч гр. П. Обособените територии на действие на ВиК операторите са определени с Решение № РД-02-14-2234/22.12.2009 г, на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно цитираното решение в обособената територия на ВиК Ч гр. С. Загора е включена и О. Т. с 15 414 жители. В предложението на О. "П. П. 2015" ДЗЗД изрично са изброени общините, които се включват в обособените територии на ВиК операторите по Обособена позиция № 4. При изброяването /страница 18 от Техническото предложение/, участникът е изключил О. Т. от обособената територия на "ВнК" - гр. С. Загора. На следващо място на страници 22 - 23 от Техническото предложение, където участникът изрично е посочил кои общински планове за развитие ще разгледа, липсва общинският план за развитие на О. Т.. В Приложими нормативни изисквания, стандарти, наръчници и установени добри практики за Фаза I, участникът отново изброява общинските планове за развитие, които смята да разгледа при изпълнение на тази дейност и тук отново липсва общинският план за развитие на О. Т.

В същото време в техническата оферта на участника, в дейност 2 "Валидиране границите и товарите на агломерациите на територията на ВиК операторите" е записано, че участникът ще извърши обследване на място на всички агломерации в обособените територии на ВиК операторите по обособена позиция 4, в това число "ВиК " ЕООД С. З., "ВиК" В., "ВнК" В. и "ВиК" П. и е цитирана община Тополовград, т. е. О. "П. П. 2015" ДЗЗД е предвидил, че за обособената територия на "Водоснабдяване н канализация" ЕООД, гр. С. Загора се включва н територията на община Тополовград. Съгласно изискванията на възложителя, посочването границите на агломерациите е в дейност 2. Именно в тази дейност се изисква определяне границите на съответните агломерации, което в случая е направено от участника.

Предвид изложеното законосъобразен е изводът на УО на ОПОС, че в случая неспоменаването на община Тополовград в дейност 1.1. спредставлява технически пропуск, който би могъл да бъде отстранен по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП, без това да доведе до промяна в техническото предложение на участника.

На следващо място констатацията на УО на ОПОС за възможността за прилагане на чл. 68, ал. 11 ЗОП в конкретния случай е обвързана и с факта, че съгласно изискванията иа възложителя посочването иа границите на агломерациите е в дейност 2. Именно в дейност 2 е цитирана община Тополовград, като принадлежаща за обслужване от ВиК ЕАД, гр. С. Загора.

Действително, преценката дали да бъдат извършени действия по чл. 68, ал. 11 ЗОП е вменена на комисията, която следва да ги извършва "при необходимост". "Необходимост" за упражняване на правомощията по чл. 68, ал. 11 ЗОП би възникнала в случаите, когато заявените от участника обстоятелства са неясни, непълни и/или е налице разминаване между тях, както и в случаите, в които е възникнало основателно съмнение относно тяхната достоверност.

В конкретния случай е налице подобна хипотеза, доколкото в т. 1.1. участникът изрично е посочил съобразяването си с Решение № РД-02-14-2234/22.12.2009 г., в чийто обхват попада община Тополовград, но при изброяването я е изпуснал. при положение, че в т. 1.1. не се изисква от участниците посочването на границите на агломерациите, а това се изисква в г. 1.2., което с направено от участника, УО на ОПОС правилно е приел, че прилагането на чл. 68, ал. 11 ЗОП по отношение на участника в конкретния случай е допустимо и не би довело до промяна на техническо предложение.

Второто основание за отстраняване на участника е следното: С. Т. задание, във ФАЗА II следва да бъдат изготвени Формуляри за кандидатстване за европейско финансиране за агломерациите над 10 000 е. ж. В предложението на О. "П. П. 2015" ДЗЗД на страница 82 е записано: "При изпълнение на настоящата обществена поръчка, ще бъдат подготвени три Формуляри за кандидатстване за европейско финансиране за агломерациите над 10 000 е. ж., съответстващи на обособените територии по Обособена позиция 4 - Обособена територия на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. С. Загора; Обособена територия на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. В.; Обособена територия па "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. В.; Обособена територия на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. П.

Правилно УО на ОПОС е приел, че в конкретния случай се касае за допусната техническа грешка от участника при посочването цифром на броя на формулярите за кандидатстване, а именно 3 бр. вместо изискуемите от възложителя в Техническата спецификация 4 бр. за обособена позиция № 4. Аргумент в подкрепа на констатацията за допусната техническа грешка от страна на участника е обстоятелството, че в същото изречение, в което е допусната техническа грешка при изписване цифром на броя на формулярите за кандидатстване, е посочил, че изработването на формулярите ще бъде съответстващо на обособените територии по Обособена позиция 4, като същите са изброени конкретно и изрично: "Водоснабдяване и канализации" - ЕООД, гр. С. Загора; "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. В.; "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. В.; "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. П.

Горното дава основание да се заключи, че участникът подробно е посочил и съответно поел ангажимент за изготвянето на 4 формуляра. Във връзка с констатираното несъответствие с посочените цифром три броя формуляра, е следвало да бъдат поискани допълнителни разяснения от участника на основание чл. 68, ал. 11 ЗОП, които да изяснят действителната фактическа обстановка с оглед разминаването на броя на формулярите цифром /Збр./ с броя на формулярите за съответните обособени територии - 4 бр.

Предвид изложеното законосъобразно е и заключението на УО, че основание да се прилжи чл. 68, ал. 11 ЗОП е и обстоятелството, че от техническото предложение на участника като цяло е видно, че същият е поел ангажимент за изработване на 4 бр. формуляра за кандидатстване, както и че в обхвата на ВиК ЕАД, гр. С. Загора категорично е включена община Тополовград. В този смисъл констатираните неясноти и пропуски в техническото му предложение са от естество, което позволява прилагането на чл. 68, ал. 11 ЗОП с оглед наличното валидно волеизявление на участника за изпълнение на поръчката в пълно съответствие с Техническата спецификация.

О. "А. Д. енд Консултинг" е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя в Техническото задание за настоящата поръчка.

Н стр. 50 от техническото предложение на участника е посочено "Резултати, които ще бъдат постигнати от дейност 1.5.: Анализирани 3 бр. РГП, ...", което не съответства на посоченото изискване на Възложителя. На стр. 88 от техническото предложение на участника в т. II - "Описание на очакваните резултати от изпълнението на дейностите във взаимосвързана последователност" за дейност 1.5. е посочен резултат "анализирани 4 бр. РГП"

Участникът на стр. 65 от Техническото предложение е заявил, че ще извърши финансови перспективни оценки на ВиК операторите, които да покажат финансовата жизненост на изпълнителния орган, но тези оценки са за период от 20 години, което не отговаря на изискването на Възложителя по т. 1.1. от Техническото задание, съгласно което изпълнителят следва да представи перспективи за развите за периода 2018 г. Ч 2048 г., т. е. за период от 30 години, каквато е и продължителността на жизнения цикъл на проекта. В същото време, за изпълнението на поддейност 2.2.2 от Техническото задание Ч "Финансов и икономически анализ" участникът на стр. 68 от Техническото предложение е заявил, че ще извърши финансови перспективни оценки на ВиК операторите, които да покажат финансовата жизненост на изпълнителния орган, но тези оценки са за период от 30 години.

Участникът на стр. 76 от Техническото си предложение е посочил, че в идейния проект, част "Технологична" ще включва "Заключение с предложение за дейности за изпълнение в периода до 2014 г." и чертежи, съдържащи "Ситуация в подходящ мащаб с дейностите за изпълнение за периода до 2014 г." На стр. 77 от Техническото предложение е отбелязано, че в обхвата на видовете работи, които ще бъдат включени за реализиране на тази дейност влиза "Заключение с предложение за дейности за изпълнение в периода до 2014 г." и чертежи, съдържащи "Ситуация в подходящ мащаб с дейностите за изпълнение за периода до 2014 г."

Законосъобразен е изводът на УО, че посочените несъответствия действително са налице, но същите не са от такова естество, което да дава основание да се формира категорично заключение, че офертата на участника не съответства на Техническата спецификация и същият следва да бъде отстранен от процедурата. УО на ОПОС правилно е приел, че за да бъде отстранена една оферта, следва да са установени по безспорен начин несъответствия с изискванията на възложителя. В конкретния случай, става въпрос за посочване на различни цифри, отнесени към едни и същи дейности - брой на анализираните РГП и периода на финансови перспективни оценки на ВиК операторите, които да покажат финансовата жизненост на изпълнителния орган. Фактът, че са посочени две различни цифри в техническото предложение на участника - на едно място 3 броя анализирани РГП, респективно 4 броя анализирани РГП (отговарящо на техническото задание) на друго и период за оценка 20 години, респективно 30 години (в съответствие с изискванията на възложителя) изисква тези обстоятелства да бъдат изяснени от оценителната комисия на основание чл. 68, ал. 11 ЗОП. Неправилен се явява изводът на АССГ, че прилагането на чл. 68, ал. 11 ЗОП ще доведе до промяна на техническото предложение на участника. Следва да се отбележи, че наличието на различни данни в техническото предложение на участник за едно и също обстоятелство изисква изясняване на фактическата обстановка, доколкото е възможно допуснатото несъответствие да е резултат от техническа грешка при изготвянето на техническото предложение. Отстраняването на допуснатата техническа грешка по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП няма да доведе до промяна на техническо предложение на участника с оглед съдържащото се в техническото му предложение брой анализирани РГП, съответстващи на Техническата спецификация и период за оценка - 30 г., който също е в съответствие с изискванията на възложителя, заложени в Техническата спецификация.

Относно посочването, че при изпълнението на поддейности 2.3.2. и 2.3.3, в обхвата на видовете работи, които ще включи за реализиране на тази дейност влиза "Заключение с предложение за дейности за изпълнение в периода до 2014 г." и чертежи, съдържащи "Ситуация в подходящ мащаб с дейностите за изпълнение за периода до 2014г", следва да се отбележи, че подобно изискване не е включено в техническото задание, както и не е включено изискване за какъв период се изготвят идейните проекти, което се отчита и от оценителната комисия. Така че, не би следвало да се отстранява поради изложените причини оферта, след като подобни изисквания не е имало и след като участникът е предвидил да изпълни поддейности 2.3.2. и 2.3.3 в обхвата съгласно обхвата съгласно техническото задание.

Предвид изложеното по-горе законосъобразен се явява и изводът на УО, че участникът О. "А. Д. енд Консултинг", е бил неправилно отстранен, без да бъдат поискани допълнителни разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП с цел отстраняване на допуснатите технически пропуски н несъответствия.

Констатираното нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно отстраняване на 3- ма участника в процедурата по Обособена позиция № 4, законосъобразно е обосновало налагането на финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора, сключен по обособена позиция № 4 . Корекцията е наложена на основание т. 14 от Приложение към чл. 6, ал. 1, т. 2 от МОФК. Процентният показател на наложената финансовата корекция е определен при отчитане степента на сериозност на нарушението и на обстоятелството, че до оценка на ценово и техническо предложение са възпрепятствани незаконосъобразно трима участника, чиито офертни предложения биха могли да бъдат икономически по-изгодни от тези на класираните участници на 1-во и 2-ро място.

По отношение на четвъртото констатирано нарушение:

Заканосъобразно УО на ОПОС е приел, че офертата на класирания на първо място по Обособена позиция № 4 участник О. "ЕРА 2015" не покрива условията за участие, заложени в Раздел 111.2.1 "Лично състояние на икономическите оператори, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" от Обявлението и в глава 2 "Изисквания към съдържанието на офертата" от Раздел VI "Указания за подготовка и представяне на офертата" от документацията за участие, както и критерия за подбор за минимално ниво на икономически и финансови възможности, разписан в Раздел 111.2.2 "Икономически и финансови възможности" от Обявлението и в т. 2.10.1 от глава 2 "Изисквания към съдържанието.

С. О. и документацията за участие "Участникът трябва да докаже наличие на финансов ресурс, необходим за изпълнение на съответната обособена позиция в размер на 2 000 000 (два милиона) лв. за всяка обособена позиция поотделно". Във връзка с поставеното изискване са предоставени и две разяснения - съгласно разяснение изх. № 03-02- 96/18.08.2015 г. "кредитната линия трябва да е отпусната целево за изпълнение на настоящата поръчка"', съгласно разяснение изх. № 03-02-96/06.10.2015 г. "поставеното от Възложителя изискване е за наличие на финансов ресурс, те. свободни парични средства, необходими за първоначално изпълнение на дейностите, предмет на договора". При тълкуване на така разписаното изискване и дадените по него разяснения, се налага обоснованият извод, че участниците следва да докажат освен, че имат на разположение финансов ресурс в размер не по-малко от 2 000 000, 00 лв., а и че този ресурс ще бъде използван целево, за изпълнение предмета на съответната обособена позиция, по която е подадена оферта. В офертата на участника, за доказване покриването на финансовия критерий за подбор, са представени следните документи:

Банкова референция изх. № 1258/26.08.2015 г., издадена от "Ю. Б." АД в полза на "Рутекс" ООД, съгласно която наличните средства към 24.08.2015 г. са в размер на 1 372 874. 03 лв., а разрешеният лимит за банкови гаранции към същата дата е в размер на 575 014 лв. В документа не се съдържа информация, че свободиите средства ще бъдат използвани за финансиране дейностите по предмета на поръчката за Обособена позиция 4.

Договор за депозит между "Б. П. Б." АД и "Рутекс" ООД, сключен на 12.10.2015 г., съгласно който е депозирана сумата от 133 200 лв. В документът не е посочено с каква цел се открива депозитът и по-конкретно дали средствата ще бъдат използвани за финансиране дейностите по предмета на поръчката за Обособена позиция 4.

Счетоводен баланс на "Рутекс" ООД към 31.12.2014 г., Отчет за приходите и разходите на "Рутекс" ООД към 31.12.2014 г., Отчет за паричните потоци на "Рутекс" ООД към 31.12.2014 г. и Доклад на независим одитор за извършен одит на финансовия отчет на "Рутекс" ООД към 31,12.2014 г.

От посочените документи не могат да бъдат извлечени данни, че наличният финансов ресурс ще бъде използван за финансиране дейностите по предмета на поръчката за Обособена позиция 4.

С оглед изложеното правилно УО на ОПОС е приел, че участникът не е доказал по безспорен начин наличието на финансов ресурс в размер на 2 000 000, 00 лв., както и че средствата ще бъдат използвани за изпълнение на съответната обособена позиция, в съответствие с поставеното изискване и дадените разяснения от възложителя.

във връзка с горното законосъобразен се явява и изводът на РУО, че Комисията неправомерно е допуснала участника О. "ЕРА 2015" до следващия етап на процедурата по Обособена позицня № 4 и съответно е класирала участника на първо място. Следва да се отбележи, че констатираните по-горе пропуски в офертата на участника не са установени в Протокол № 1 от оценителната комисия и на участника не е предоставена възможност да ги отстрани на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП.

Заложеният минимален критерий за подбор е ясен и по недвусмислен начин предполага целево използване на финансовия ресурс - "Участникът трябва да докажее наличие на финансов ресурс, необходим за изпълнение на съответната обособена позиция в размер на 2 000 000 (два милиона) лв. за всяка обособена позиция поотделно". Обратното твърдение на Бенефициера би било вярно, в случай че така разписаният критерий за подбор не съдържаше пояснението "необходим за изпълнение на съответната обособена позиция ", който текст по безспорен начин установява волята на възложителя за целево използване на финансовия ресурс. П. в тази насока е не само разяснение изх. № 03-02-96/18.08.2015 г., но така също и разяснение изх. № 03-02-96/06.10.2015 г. По категоричен начин се установява, че минималното финансово и икономическо ниво, което участниците следва да покрият, е не само наличието на свободни парични средства в определен размер, а и този ресурс да бъде предвиден за първоначалното изпълнение на дейностите, т. е. да бъде използван целево.

Предвид изложените съображения УО на ОПОС правилно е приел, че офертата на класирания на първо място по Обособена позиция № 4 участник О. "ЕРА 2015" не покрива условията за участие и по-конкретно критерия за подбор за минимално ниво на икономически и финансови възможности на възложителя, а Комисията неправомерно с допуснала участника до следващия етап на процедурата по Обособена позиция № 4.

Нарушението е обосновало налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения договор по обособена позиция № 4. ФК е наложена на основание т. 13 от т. 2 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции. Органът е изложил подробни съображения относно определения процентен показател, който е в минимален размер.

По отношение на петото констатирано нарушение - немотивирано и необосновано оценяване на участниците, класирани на първо място по Обособени позиции № № 1, 2, 3 и 4 по техническия показател и включените в него технически подпоказатели, представляващо нередност по смисъла на т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК:

При преглед на Протокол № 2 от работата на комисията и приложенията към него - оценителни листове на отделните членове на комисията, УО е констатирал, че класираните на първо място участници по отделните обособени позиции - Консорциум ДЗЗД "РПИП В. Б., С., Ш.", класиран на първо място по обособена позиция № 1, О. "Тракийска вода 2015", класиран на първо място по обособена позиция № 2, ДЗЗД "У. Д. - БКО", класиран на първо място по обособена позиция № 3, О. "Ера 2015", класиран на първо място по обособена позиция № 4, получават максимален брой точки по техническия показател и включените в него технически подпоказатели. Членовете на комисията в индивидуалните си оценъчни листове са използвали като мотиви за присъдения брой точки по двата технически подпоказатели на класираните на първо място участници по Обособени позиции № № 1, 2, 3 и 4 изречения с общо съдържание, които в по-голямата си част представляват преповтаряне на скалата/критерия за оценяване, обективирани в методиката, част от документацията за участис. Г. не дава яснота какво конкретно е предложил участникът и кое точно от техническото му предложение е обосновало присъждането на подобен максимален брой точки. Използването на общи и бланкетни изрази, без наличието на конкретни данни за самото техническо предложение на участниците, възпрепятства проверката какво конкретно е мотивирало оценителна комисия за присъждане на съответния максимален брой точки по отделните технически подпоказатели.

При максималното оценяване и на другите участници по някой от техническите подпоказатели комисията е използвала също общи и бланкетни изрази, в по-голямата си част преповтарящи критериите за максимално оценяване по двата технически подпоказатели, разписани в методиката.

С оглед горното УО на ОПОС правилно е приел, че присъдените максимални точки по отделните технически подпоказаели на класираните на първо място участници по четирите обособени позиции биха могли да се квалифицират като "формални" и "немотивирани", тъй като по отношение на тях не са изложени в действителност фактически констатации и изложение, които да обосновават заключение за реалното познаване на оценяваното предложение, а са използвани общи и бланкетни изрази, лишени от конкретно съдържание.

Изложеното до тук води до извод за допуснато нарушение на ЗОП, представляващо нередност по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК.

За установената нередност е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договорите по Обособена позиция № 1, 2 и 3 и 10% от стойността на договора по Обособена позиция № 4. При определяне на процентният показател на наложената финансова корекция по съответната обособена позиция е взет предвид фактът, че оценяването по техническия показател и включените в него технически подпоказатели има решаваща и определяща роля при избора на изпълнител с оглед тежестта му в коплексната оценка - 60% и максималният брой точки, с които са оценени класираните на първо място участници по техническия показател - 100т. Основание за определяне на минимален размер на финансова корекция за констатираното нарушение - 5% от стойността на договорите по Обособена позиция № № 1, 2 и 3 е, че ценовите предложения на класираните на първо място по Обособена позиция № 1 и № 3 са най- ниските в сравнение с класираните по тези обособени позиции участници, а ценовото предложение на класирания на първо място по обособена позиция № 2 е второто най-ниско ценово предложение по обособена позиция № 2. Размерът на финансовата корекция за установеното нарушение по Обособена позиция № 4 е 10% от стойността на сключения по обособена позиция № 4 договор, тъй като ценовото предложение на класирания на първо място участник е било най-високото по тази обособена позиция. Изложените мотиви обосновават извод за законосъобразност на така определения процентен показетел по всяка една от обособените позиции.

Наред с това Законът за обществените поръчки (отм.) въвежда изискванията на правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки - § 58 и § 85 от закона, а в т. 1.1. и т. 1.2.2. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети от Комисията на Европейския съюз с решение от 19.12.2013 г., изрично се сочи, че възложителите от държавите-членки трябва да се съобразяват с правилата за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за обществените поръчки и с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз. Посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Насоките са акт, който установява политиката на Комисията спрямо държавите-членки, като ясно сочат обвързаността на разпоредбите на националния Закон за обществените поръчки с правото на Европейския съюз, а що се отнася до обвързаността на Методологията с правото на Европейския съюз, тя е очевидна. Горното е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз. Налице е нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.

Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от Методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.

Без значение за законосъобразността на оспорения акт е обстоятелство, че е извършван предварителен и последващ административен контрол върху обществената поръчка, в резултат на който не е открито нарушение.

Неправилен е и изводът на АССГ, че УО следва да е установил нередността като неравно третиране на определен икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово отражение. За да се приеме едно действие или бездействие за нередност не е необходимо да се доказва във всеки един случай неравно третиране на икономически оператор. Доказват се само онези факти, които са елементи от фактическия състав на конкретното нарушение.

За да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която се налага. Основата, послужила като база за определяне на различните финансови корекции е стойността на разходите по сключените договори по обособени позиции № 1,2,3 и 4. Настоящият съдебен състав намира, че така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ урежда обществените отношения, свързани с управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ.

Наред с това дефиницията на "нередност" визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

В конкретния случай е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране от ЕФ е 85% от Безвъзмездната финансова помощ и 15 % от БФП -национално финансиране. Общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане, не се разглеждат като санкция. Финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция.

С оглед на това финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа, като в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта.

Ето защо основата, върху която следва да бъдат наложени определените в акта финансови корекции по отношение на договорите по обособени позиции№ 1,2,3 и4, не е нито тяхната стойност, нито стойността на верифицираните разходи, а единствено онази част от последните, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове/ в случая Кохезионния фонд на ЕС/. Това е така, тъй като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция обаче може да се наложи само върху тази част от тях, която е финансирана от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

В заключение съдът приема, че оспореният пред АССГ административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби досежно констатираните нередности по т . 2,3,4 и 5, но в нарушение на материалния закон относно основата, върху която са определени финансовите корекции.

Като е стигнал до извод, различен от горния АССГ е постановил неправилен съдебен акт в цитираната по-горе част.

По тези съображения настоящата съдебна инстанция следва да отмени решението на административния съд в частта, с която е отменено решение от 05.08.2016 г., изх. № 04-00-1234/05.08.2016 г. издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. за определяне на финансови корекции в частта, с която са установени нарушения по т. 2, 3, 4 и т. 5 от акта, както и да измени оспорения административен акт в частта, с която като основа на финансовите корекции по т. 2,3,4 и 5 от акта е определена стойността на разходите по сключените договори по обособени позиции № 1,2,3 и 4/1.договор № РД-02-29-68/31.03.2016 г. с ДЗЗД "РПИП Б. Б., С., Ш.", БУЛСТАТ ******* на стойност 7 815 000 лв. без ДДС за Обособена позиция № 1 с предмет "РПИП за "ВиК" ЕАД, гр. Б., "ВиК" ООД, гр. С., "ВиК" ООД, гр. Ш."; 2. договор № РД-02-29-71/31.03.201 бг. с "Тракийска вода" ДЗЗД, БУЛСТАТ ***** на стойност 9 277 000 лв. без ДДС за Обособена позиция № 2 с предмет "РПИП за "ВиК" ЕООД, гр. П., "ВиК" ООД, гр. К., "ВиК" ЕООД, гр. Я."; 3. договор № РД 02-29-69/31.03.2016 г. с ДЗЗД "У. Д.-Е.", Булстат ******* на стойност 6 854 130 лв. без ДДС за Обособена позиция № 3 с предмет "РПИП за ВиК" ООД, гр. В., "ВиК" ЕООД, гр. Д., "ВиК" ООД, гр. С., "ВиК" ООД, гр. Р.; 4. договор № РД-02-29-70/31.03.2016 г. с "Ера 2015" ДЗЗД БУЛСТАТ 176993462 на стойност 8 495 495 лв. без ДДС за Обособена позиция № 4 с предмет "РПИП за "ВиК" ЕООД, гр. С. Загора, "ВиК" ЕООД, гр. В., "ВиК" ООД, гр. В., "ВиК" ООД, гр. П./ и да определи за основа, върху която да се наложат финансовите корекции - стойността на допустимите разходи по сключените договори по обособени позиции № 1,2,3 и 4, финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове/ Кохезионния фонд/ и да отхвърли жалбата на МРРБ срещу решение от 05.08.2016 г., изх. № 04-00-1234/05.08.2016 г. издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда (ОПОС) 2014-2020" за определяне на финансови корекции в частта, с която са установени нарушения по т. 2, 3, 4 и т. 5 от акта.

В останалата част решението е правилно и следва да бъде оставано в сила.

С оглед на изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора и ответника искане за разноски, предвид представените по делото доказателства за реализирането им, съдът следва да осъди касатора да заплати на МРРБ направените по делото разноски, съразмерно с отхвърлената част на жалбата и след редуциране на адвокатското възнаграждение съобразно чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид направеното възражение за прекомерност, в размер на 5895 лв. - платено адв. възнаграждение На касатора също се дължат разноски по делото, съобразно направената претенция и изхода на делото. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 2 от Наредбата на заплащането на правната помощ, съдът определя като съответстващо на фактическата и правната сложност на делото възнаграждение за юрисконсулт в размер на 800 лв. за двете съдебни инстанции.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1, АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение.