Решение № 14950 от 27.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7745/2012 г.

Решение № 14950 от 27.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7745/2012 г., VI о., докладчик председателят Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Диана Борисова Калоянова-Христова от гр. Несебър, подадена от нейния процесуален представител по пълномощно адвокат Петър Понев Стефанов от гр. Габрово, срещу решение № 1740 от 02.04.2012 г. по адм. дело № 2692/2011 г. на Административен съд - София град.

Касационната жалба е подадена по пощата в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на съдебно обжалване и е допустима. Разгледана по същество, е частично основателна.

I. От данните по делото е видно, че:

1. За времето от 28.05.2001 г. до 14.12.2009 г. Диана Борисова Калоянова-Христова е била назначена и е изпълнявала по служебно правоотношение длъжността началник на отдел в Регионална митническа дирекция - гр. Бургас, а от 15.12.2009 г. до 01.06.2010 г. е била преназначена и е изпълнявала също по служебно правоотношение длъжността началник на сектор "Митническо законодателство" към отдел "Последващ контрол" на Митница Бургас.

1. Със заповед № 7629 от 02.06.2010 г. директорът на Агенция "Митници" е прекратил служебното правоотношение на Диана Борисова Калоянова-Христова по взаимно съгласие на страните.

1. Графата "Стаж по чл. 127, ал. 1 - 4 от Закона за съдебната власт" на стр. 32 от служебната й книжка (№ 423 от 09.12.2002 г.) обаче не била попълнена.

1. Като счита, че положеният от нея стаж за времето от 03.08.2002 г. до 03.06.2008 г. вкл. и от 15.12.2009 г. до 31.05.2010 г. вкл. е именно такъв стаж (по чл. 127, ал. 6 ЗСВ от 1994 г., респ. сега по чл. 164, ал. 8 ЗСВ от 2007 г., наричан "юридически"), Диана Борисова Калоянова-Христова направила искане този й стаж да бъде вписан като такъв в графата на стр. 32 от служебната книжка (заявление вх. № 94ДД/34 от 05.07.2010 г.).

1. Поради липса на отговор по това искане, Диана Борисова Калоянова- Христова е оспорила пред Административен съд - София град мълчалив отказ на директора на Агенция "Митници". С определение № 3919 от 17.11.2010 г. по адм. дело № 7666/2010 г. Административен съд - София град е оставил това оспорване без разглеждане. Приел е, че "вписването на всички данни (в служебната книжка) е последица от прекратяването на служебното правоотношение, поради което в конкретния случай и при задължение на органа по чл. 113 от Закона за държавния служител защитата на правата следва да се търси по реда на чл. 128, ал. 2 АПК" (така: опр. № 52 от 09.07.2010 г. по адм. д. № 15 от 2010 г. по описа на ВАС - смесен петчл. състав по чл. 135, ал. 4 АПК).

С определение № 1863 от 07.02.2011 г. по адм. дело № 864/2011 г. Върховният административен съд е оставил в сила определението на Административен съд - София град, като в мотивите към определението е възпроизвел изразеното от първоинстанционния съд становище.

1. Съобразявайки се с дадените й указания, Диана Борисова Калоянова- Христова е предявила иск по чл. 128, ал. 2 АПК с петитум да бъде установено по отношение на Агенция "Митници", че служебният й стаж за времето от 03.08.2002 г. до 03.06.2008 г. вкл. и от 15.12.2009 г. до 31.05.2010 г. вкл. е юридически стаж.

С определение № 3159 от 13.06.2011 г. по адм. дело № 2692/2011 г. Административен съд - София град е оставил исковата молба без разглеждане и е прекратил образуваното по нея съдебно производство. За да постанови този резултат, съдът е приел, че "при прекратяване на служебното положение в служебната книжка се отбелязва продължителността на служебния стаж, придобит от служителя..., защото въпросът за придобит юридически стаж по смисъла на чл. 164, ал. 6 ЗСВ не се поставя при прекратяване на служебното правоотношение, (а) това е въпрос, който се поставя при възникване на правоотношение, с оглед на това, дали съответният кандидат отговаря на изискванията за заемане на съответната длъжност".

С опр. № 13050 от 13.10.2011 г. по адм. дело № 11826/2011 г. Върховният административен съд е отменил определението на Административен съд - София град и е върнал делото на първата инстанция с указание да разгледа по същество исковата молба.

II. Административен съд - София град е изпълнил указанията на втората инстанция и е разрешил по същество предявения от Диана Борисова Калоянова- Христова иск по чл. 128, ал. 2 АПК. С посоченото по-горе решение № 1740 от 02.04.2012 г. по същото адм. дело № 2692/2011 г. е отхвърлил този иск като неоснователен. Към решението са изложени следните мотиви:

"Във всички представени длъжностни характеристики за длъжностите "началник отдел" изискванията за професионална област на образование са алтернативни - право, икономика, публична администрация или друго... Видно от типовата длъжностна характеристика за длъжността "началник отдел" изискванията са за висше образование със степен магистър, като от гледна точка на професионалната област се посочват една или няколко области с оглед характера и естеството на работата, напр. "право", "икономика", "счетоводство", "химия". Очевидно професионалната област на образованието не е определяща характеристика на длъжността, а следва да се има предвид характера и естеството на работа - в случая функции, свързани с последващ контрол. Дори в най-новата длъжностна характеристика за същата длъжност, връчена на 03.05.2010 г. е добавено още едно алтернативно изискване за образование в област "публична администрация"... За длъжността "началник сектор" изискванията са за висше образование с бакалавърска степен в алтернативна професионална област: икономика, право и друга. Във всички подписани от ищцата длъжности изискванията за образование са алтернативни - право или икономика, с изключение на длъжностната характеристика, подписана на 04.06.2008 г., където единственото изискване е за висше юридическо образование... Специфични и определящи в случая са ръководните функции на длъжността, а не професионалната област на висше образование. Безспорно, притежаваното от ищцата висше юридическо образование в значителна степен й подпомагало нейните ръководни функции, но съдът приема, че алтернативното изискване за висше образование в професионална област "право" (право или икономика) не е равнозначно на длъжност, за която се изисква висше юридическо образование по смисъла на чл. 127 ЗСВ (отм.), респ. чл. 164 от ЗСВ (в сила от 2007 г.). По изложените вече съображения изискването за висше юридическо образование не е определящо за длъжността "началник отдел (сектор) "Последващ контрол" в РМД - Бургас, както от гледна точка на мястото на длъжността в структурата на организацията, така и от гледна точка на системата от функции, задачи и задължения на длъжността."

III. Настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, не споделя изразеното от Административен съд - София град становище за длъжността "началник на отдел "Последващ контрол", както от правна, така и от фактическа страна, поради следните съображения:

1. Според § 2, ал. 3 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за държавния служител (ПЗР на ЗДСл) за стаж по чл. 164, ал. 1 - 7 от Закона за съдебната власт (а преди 07.08.2007 г. за стаж по чл. 127, ал. 1 - 4 от сега отменения ЗСВ от 1994 г.) се зачита служебният стаж по този закон, придобит на длъжност, за която се изисква юридическо образование.

1. Изискването за юридическо образование може да бъде установено с нормативен акт (напр. чл. 13, т. 1 от Закона за правната помощ, чл. 6, ал. 3 от Закона за военната полиция, чл. 6, ал. 2 от Закона за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество, чл. 10а, ал. 1 от Закона за митниците и т. н.), но може да бъде установено и с длъжностната характеристика.

1. Изискването за юридическо образование може да бъде самостоятелно или като алтернатива. В процесния случай изискването за юридическо образование е било алтернатива, поради което е възникнал същественият въпрос дали длъжността, за която изискването за юридическо образование е алтернатива, е длъжност, за която се изисква юридическо образование по смисъла на § 2, ал. 3 ПЗР на ЗДСл.

Административен съд - София град е направил стеснително тълкуване на § 2, ал. 3 ПЗР на ЗДСл и е дал отрицателен отговор на поставения въпрос. А едно от правилата за тълкуване на нормативните актове е правилото, че благоприятстващ нормативен акт или отделна разпоредба от такъв акт, се тълкуват разширително и по този начин в кръга на правоимащите лица се включат по-голям брой правни субекти. И обратно - когато се тълкува неблагоприятстващ нормативен акт или отделна разпоредба от такъв акт, те се тълкуват стеснително, за да не се допусне тежестта или задължението, установени с тях, да обхване правни субекти, които законодателят не е имал предвид при установяването на тежестта или задължението. Поради това настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че § 2, ал. 3 ПЗР на ЗДСл следва да бъде тълкуван разширително - длъжност, за която се изисква юридическо образование, е всяка длъжност, за която това изискване е установено с нормативен акт или с длъжностна характеристика като самостоятелно изискване или като алтернатива.

Стеснително тълкуване може да бъде направено единствено от законодателя, напр. като измени § 2, ал. 3 ПЗР на ЗДСл така: "За стаж по чл. 164, ал. 1 - 7 от Закона за съдебната власт се зачита служебният стаж по този закон, придобит на длъжност, за която с нормативен акт се изисква само юридическо образование."

1. Възражението на ответника по иска е, че:

а) "Заемането на длъжности в администрацията, за които нормативните актове не предвиждат специално придобита юридическа правоспособност, не дават правото на приложимост на чл. 164, ал. 8 от ЗСВ" (л. 67 от делото на АССГ, респ. стр. 2, изречение второ от абзац трети на отговор на исковата молба);

б) "За да се зачете стажът за юридически, трябва да са налице завършено висше юридическо образование с придобита образователно-квалификационна степен "Право" и придобита юридическа правоспособност. Особено съществено е, че двете кумулативно трябва да са вписани в длъжностната характеристика по недвусмислен начин: "Изисквания за длъжността - юридическо образование и правоспособност". Ако ги няма тези изисквания, стажът следва да се зачита само за служебен, но не и за юридически. Следователно, назначението или упражняването на професия изобщо не може да се състои без лицето да е завършило висше образование по специалността право, както и без призната правоспособност. Жалбоподателката е заемала длъжност, за която изискването за юридическо образование е с алтернативен характер, а изискване за правоспособност изобщо не е поставяно... Критерий за определяне на характера на стажа е дали длъжността изисква юридическо образование и правоспособност, посочени в длъжностната характеристика." - л. 272 от делото на АССГ, респ. стр. 1, абзац 2 и първото изречение на абзац 3 от възражение на Агенция "Митници";

в) "... преходната разпоредба на § 2, ал. 1 ЗДСл следва да се тълкува и прилага стриктно, тъй като е използвано от законодателя само за конкретни и изрично предвидени хипотези, при които по силата на закона друг вид стаж се приравнява на служебен или служебният стаж се счита за юридически" (л. 68 от делото на АССГ, респ. стр. 3 от отговора на исковата молба).

Същите доводи са направени и с представената сега в касационното производство писмена защита.

1. Очевидно изразеното с възражението (респ. с писмената защита пред касационната инстанция) становище е повлияно от текста на чл. 127, ал. 6, предл. 1-во от Закона за съдебната власт от 1994 г. до изменението му с § 33, т. 2 от Закона за изменение и допълнение на Закона за съдебната власт (обн., ДВ, бр. 39 от 12.05.2006 г.). До това изменение чл. 127, ал. 6 ЗСВ от 1994 г. започваше така: "За стаж по ал. 1 - 5 се зачита стажът, придобит на длъжност или професия, за която се изисква юридическо образование и правоспособност". С § 33, т. 2 от посочения закон думите "и правоспособност" се заличават, а с § 73 на същия закон на заличаването е придадена обратна сила така: "Законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник", с изключение на § 33, т. 2 - относно заличаването на думите "и правоспособност", който влиза в сила от 3 август 2002 г. ...".

Следователно от 03.08.2002 г. в чл. 127, ал. 5, а от 11.04.2006 г. - чл. 127, ал. 6 ЗСВ от 1994 г. (§ 120, т. 24, б. "в" ПЗР на АПК, обн., ДВ, бр. 30 от 11.04.2006 г.) вече започва така: "За стаж по ал. 1 - 5 се зачита стажът, придобит на длъжност или професия, за която се изисква юридическо образование". Така започва и сега действащата разпоредба на чл. 164, ал. 8 ЗСВ от 2007 г.: "За стаж по ал. 1 - 7 се зачита стажът, придобит на длъжност или професия, за която се изисква висше юридическо образование". Следователно за придобиване на т. нар. юридически стаж вече не съществува изискване за правоспособност, придобита по реда на глава четиринадесета на ЗСВ от 2007 г., респ. по реда на глава тринадесета на ЗСВ от 1994 г. и основания на това изискване отказ на директора на Агенция "Митници" е бил незаконосъобразен.

1. Със заповед № 9545 от 14.12.2009 г. Диана Борисова Калоянова- Христова е назначена на длъжността началник на сектор в Митница - Бургас. От длъжностната характеристика на л. 261 и сл. от делото на АССГ се извеждат уточненията, че длъжността е началник на сектор "Митническо законодателство" към отдел "Последващ контрол", а изискването за образование и професионална квалификация е за висше образование на образователната степен бакалавър по специалност икономика, право или друга. Според чл. 1 от Наредбата за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по специалността "Право" и професионална квалификация "юрист" висше образование по специалността "Право" се придобива на образователната и квалификационна степен "магистър". Следователно в длъжностната характеристика на началник сектор "Митническо законодателство" към отдел "Последващ контрол" при Митница - Бургас професионалната област (специалността) право е включена като част от примерно изброяване в израза "Професионална област: икономика, право или друга", а не като изискване за образование, защото специалността "Право" няма образователна и квалификационна степен бакалавър.

IV. По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че оспореното с касационната жалба решение е неправилно в частта, с която е отхвърлен установителният иск за времето от 03.08.2002 г. до 03.06.2008 г., през което Диана Борисова Калоянова-Христова е изпълнявала длъжността началник на отдел "Последващ контрол" при Регионална митническа дирекция - гр. Бургас, за която с длъжностна характеристика е установено, макар като алтернатива, изискване за висше юридическо образование (висше образование по специалността "Право"). В тази му част оспореното решение следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, с което предявеният установителен иск бъде уважен.

В частта, с която искът е отхвърлен за времето от 15.12.2009 г. до 31.05.2010 г., през което ищцата е изпълнявала длъжността началник на сектор, решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на съдебния спор по компенсация разноските по делото следва да бъдат възложени на всяка от страните, така, както са направени от нея.

Водим от изложените мотиви, Върховният административен съд, шесто отделение,