Решение № 7241 от 18.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК Образувано е по жалба на Община Казанлък срещу решение 411 от 16.11.2021 г. по адм.д. 566/2021 г. на Административен съд Стара Загора, с което е отхвърлена подадената от общината жалба против решение РД-02-36-943 от 22.07.2021 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., за наложена финансова корекция, в размер на 50 689.22 лв. с ДДС за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП, нередност по смисъла на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по сключените от Община Казанлък, в резултат на проведената обществена поръчка договори BG16RFOP001-1.024-0005-C01-S-01 по Обособена позиция 1 с изпълнителя Агрострой СП ООД, гр. Казанлък и BG16RFOP001-1.024-0005-C01-S-02 по обособена позиция 2 с изпълнителя Хрими 2008, гр. Казанлък. Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага доводи, че поставянето на критерия за подбор съответства пряко с последователността на изпълнение на СМР на всеки строеж. с предмета на поръчката, крайният резултат не е да бъдат отделно изпълнени бетонови работи или армировъчни работи, а се цели цялостно изграждане и въвеждане в експлоатация на строеж, който съчетава в себе си тези и множество други CMP. Излага доводи, че изискването е съобразено с предмета на поръчката защото основната строителна дейност, която следва да бъде изпълнена и която е предмет и на проект BG16RFOP001-1.024-0005-C01 Изграждане на социални жилища, по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020г. е дейността по ново строителство (изграждане, груб строеж) на един цялостен обект, което включва и дейности по доставка и монтаж на нова петкамерна PVC дограма, топлоизолиране на външни стени, топлоизолация на покрив. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С административния акт е установено, че в документацията за участие в процедурата възложителят е поставил следното изискване за доказване техническите възможности и квалификацията на участниците: Участниците следва да са изпълнили дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. Под дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката следва да се разбира извършването на разбира груб строеж (кофражни, армировъчни и бетонови работи на сгради), доставка и монтаж на нова петкамерна РУС дограма, топлоизолиране на външни стени, топлоизолация на покрив на един обект. УО на ОПРР е приел, че с така заложената дефиниция на дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката възложителят ограничава възможността за позоваване на сходен опит, като необосновано изключва възможността за доказването на съответния опит чрез изпълнени отделни дейности на повече от един обект. Така поставено изискването не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и противоречи на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В конкретния случай предмет на обществената поръчка е изграждането на социални жилища. Незаконосъобразно е въвеждането на изискване конкретно изброени дейности да са осъществени на един обект. На един обект участникът може да е изпълнил груб строеж (кофражни, армировъчни и бетонови работи на сгради), доставка и монтаж на нова петкамерна PVC дограма, но без топлоизолиране на външни стени и топлоизолация на покрив. На друг обект може да е изпълнил топлоизолиране на външни стени и топлоизолация на покрив без груб строеж, доставка и монтаж на нова петкамерна PVC дограма и т.н. В този смисъл изискването всички дейности да са извършени на един обект не е съществено за изпълнението на конкретната поръчка. Ако един участник е изпълнил различните дейности, това не означава, че той не притежава опит и капацитет в изпълнението на тези дейности. Възложителят необосновано е ограничил участието на лицата, които имат опит при изпълнение на отделните дейности на повече от един обект, без това ограничение да е оправдано и пропорционално с оглед спецификите на предмета на поръчката. Чрез въведеното уточнение относно обхвата на понятието дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката възложителят допълнително е стеснил обхвата на възможния сходен опит. Възложителят е изброил дейностите кумулативно, т.е. поставено е изискване да бъдат извършени всички изброени дейности и не е достатъчно да е изпълнена само една или няколко от посочените дейности. Въведената кумулация в извършването от участниците на конкретни задачи е в нарушение на чл.63, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като дадената в закона възможност на възложителя да поставя изисквания към кандидата да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, не предвижда ограничителен критерий извършването на две или повече сходни дейности. Изброените сходни дейности са прекалено конкретизирани, а широкият брой кумулативно изискани видове СМР са ограничителни и в противоречие на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че с оглед кумулативното изброяване, чрез поставянето на запетая между отделните довършителни дейности, в т. ч. и между всички тях и извършването на грубия строеж, както и чрез уточнението, че същите следва да бъдат извършени в един обект, възложителят е заявил, че опитът на участниците ще бъде взет предвид, съответно оценен, единствено и само в хипотезата на наличие в съвкупността им на всички дейности и то извършени на един и същ строителен обект, т.е. строеж. Подобно изискване е ограничително и твърде конкретно по отношение на включването на конкретни задачи, които трябва кумулативно да е извършил участникът и прави невъзможен достъпа до поръчката на стопански субекти, които имат извършени поотделно и/или не на един строителен обект, сходни или идентични дейности Законово необосновано се отрича възможността в процедурата да участват икономически оператори, които са извършили отделни довършителни работи и то на отделни обекти, като се търси единствено изпълнение на всички отделни дейности от един и същи участник, на един и същ строеж. Касае за наличието на изискване, което ограничава участието на икономически оператори, които дори и да са изпълнили сходни дейности, ако не са изпълнили допълнително въведените такива от възложителя, в условията на кумулативност, няма да могат да участват в обществената поръчка без да се отчита, че такива участници реално също биха могли да притежават нужния опит, необходим на възложителя за качествено изпълнение на поръчката. Решението е правилно. Изводът на съда, че са налице нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1,б. а от ЗОП е правилен и съответства на доказателствата по делото. Установеното нарушение представлява нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", като нарушението обхваща случаите по б. "б", налице е минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В случая е налице неправомерен критерий за подбор, което води до до ограничаване на конкуренцията. Обстоятелството, че са били подадени повече от 2 оферти за всяка от обособените позиции е отчетено от РУО при определяне на сериозността на нарушението, респективно определяне на процентния показател на финансовата корекция. Правилно не са приети възраженията на възложителя, че е действал в рамките на оперативната си самостоятелност и е определил изискванията към поръчката, така че да гарантира максимално качествено нейното изпълнение. При определяне на критериите за подбор възложителите имат оперативна самостоятелност, за да ги съобразят със своите нужди, но те следва да са съобразени с принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да не нарушават забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Правилно е прието, че изискването не е в съответствие с предмета на обществената поръчка, тъй като предметът е крайния обект на строителството. Правилно не е възприето възражението на бенефициера, че поставеното изискване е законосъобразно, тъй като поръчката изиска последователно изпълнение на тези дейности в тяхната цялост, а не откъслечно изпълнение на отделни дейности. Правилно не са зачетени доводите, че с поставеното изискване участниците доказват освен опита в изпълнение на дейността, но и че носят гаранционната отговорност за изпълнението на цялостен обект, съгласно Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, което не може да оправдае ограничителното изискване. Правилно са приети за неоснователни възраженията, че не е нанесена вреда на средствата на ЕСИФ, че няма финансов ефект от извършеното нарушение Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент 1303/2013 г., съответно Регламент 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - има или би могло да има. Нарушението на конкретните разпоредби от националното право, включването на условия, ограничаващи конкуренцията и ограничаващи участието на потенциални икономически оператори в процедурата, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако възложителят бе спазил изискванията на закона, би могло в обществената поръчка да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Ако възложителят бе спазил изискванията на закона, би могло обществената поръчка да се възложи при по-добра цена и това да доведе до отново до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Нарушението изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект. Посоченото поставя под съмнение изборът на икономически най-изгодната оферта от страна на възложителя и дава основание да се приеме, че ако възложителят не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение