Решение № 12314 от 11.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6673/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба на Агенция за социално подпомагане (АСП), чрез представител по пълномощие старши юрисконсулт М. Горова, против Решение 3203/15.05.2023 год., постановено по адм. дело 10481/2022 год. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на агенцията против Решение РД-02-14-1012/25.10.2022 год. на ръководителя на Националния орган (РНО) на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 (Програма ИТЕРРЕГ V-А Румъния България), за определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера 9 383,21 лева с ДДС) по Договор ФС01-0039/19.04.2019 год. с Ка Ел офис ЕООД, сключен на стойност 9 574,80 лв. с ДДС.

Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявеното твърдение се оспорва извода на съда за нарушение на нормата на чл. 194а от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касаторът счита, че като диспозитивна, нормата допуска възможността възложителят да предприеме или не определени фактически действия, да прецени дали да постави отбелязване за запазена обществена поръчка или не, като това му правомощие е в рамките на неговата оперативна самостоятелност. В тази връзка сочи, че при възлагането на обществената поръчка възложителят е преценил да не ограничава участието на лица в процедурата, с цел постигане на най-изгодната оферта, за което обстоятелство са изложени подробни съображения както в хода на административното, така и в хода на съдебното производство. Аргументира се, че употребеният от законодателя израз могат категорично обуславя диспозитивност, а не императивност на правната норма.

Оспорва се и изводът на съда за нарушение на разпоредбата на чл. 190, ал. 1 от ЗОП, тъй като към датата на издаване на оспорения административен акт, нормата е отменена ДВ, бр. 86 от 2018 год., в сила от 01.03.2019 год., поради което се сочи, че е вменено нарушение на правна норма, несъществуваща в правния мир, което съдът не е обсъдил. Касаторът сочи също, че в обявлението за поръчката е посочен код от Общия терминологичен речник (CPV) 22460000, който обаче не е включен в Списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки приложение 1 към Решение 591 от 18.07.2016 год. на Министерския съвет, поради което не може да бъде вменено нарушение, изразяващо се в незапазване на поръчката с цел във възлагането й да участват приоритетно и недискриминационно специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Доколкото не е ограничена възможността им да вземат участие в процедурата, то не е налице нарушение, съответно нередност, за която да се определя финансова корекция. Касаторът счита за неправилен извода на административния орган, възприет напълно и от съда, че като не е съобразил нормата на чл. 12, ал. 3 от ЗОП и не е поставил отметка, че поръчката е запазена, доколкото изработването и доставката на информационни материали е включена в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, по този начин възложителят е ограничил възможността на специализирани предприятия и кооперации на хора с увреждания да участват приоритетно във възлагането на обществената поръчка. В подкрепа на това, като се позовава на разпоредбите на чл. 12, ал. 6 от ЗОП, касаторът твърди, че дори поръчката да бе запазена по смисъла на ал. 3 на същата разпоредба, то с оглед основанията за отстраняване на участниците Ди Ем Ай Дивелъпмънт ЕООД, Кооперация Панда и Издателска къща Св. Георги Победоносец, които са посочили по-дълъг срок за изпълнение от заложения от възложителя, то независимо от вписването на двама от тях в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на и за хората с увреждания, участниците са щели да бъдат отстранени поради представянето на оферти, които не отговарят на условията на възложителя. А това при всички случаи е щяло да доведе до разглеждане от комисията на останалите оферти на лица, които не са включени в посочения регистър при Агенцията за хората с увреждания.

По изложените съображения касаторът счита, че не е налице нарушение, което да съставлява нередност и няма основание за определяне на финансова корекция въобще.

Формулирано е искане за отмяна на решението и постановяване на решение по същество с отмяна на решението на РНО за определяне на финансова корекция. Претендира се присъждането на сторените от АСП разноски за двете инстанции, включително юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът се представлява от старши юрисконсулт М. Горова.

Ответникът РНО на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България в писмен отговор чрез пълномощник главен юрисконсулт А. Събева, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е установил, че АСП е бенефициер по договор за предоставяне на национално съфинансиране с рег. РД-02-29-6/04.01.2018 год. за изпълнението на проект 16.5.2.065 Cross Border Cooperation Mechanism in the Field of Social Assistance at multi-regional level Romania-Bulgaria (Механизъм за Трансгранично сътрудничество в областта на социалното подпомагане на мултирегионално равнище Румъния България), финансиран по Договор за субсидия от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) 96466/07.08.2017 год., сключен между Управляващия орган на Програмата и АСП.

В изпълнение на проектното предложение, АСП е възложила обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява по смисъла на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП за услуга с предмет: Изработване и доставка на рекламни и информационни материали Проект 16.5.2.065 Механизъм на Трансгранично сътрудничество в областта на социалното подпомагане на мултирегионално равнище Румъния България, с прогнозна стойност в размер на 11 906 лева без ДДС. Получени са 5 бр. оферти. В резултат на проведената процедура е сключен Договор ФС01-0039/19.04.2019 год. със спечелилия участник Ка Ел офис ЕООД на стойност 7 979 лв. без ДДС/9 574,80 лв. с ДДС.

С писмо изх. 99-00-3-28-/9/28.09.2022 год. на РНО е уведомена АСП за съмнение за нередност при възлагането на поръчката, като е предоставена възможност да депозиране на възражения по констатациите, основанието и размера на финансовата корекция.

На 12.10.2022 год., АСП е представила възражение по основанието и размера на предложената от РНО финансова корекция.

Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РНО е постановил Решение РД-02-14-1012/25.10.2022 год., с което на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. § 5, т. 4 и § 70 от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕФСУ и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), § 2, т. 2.1., част Национален орган, т.3, б. к и § 2, т. 2.3., б. А, т. 1 от Меморандума за изпълнение договорености между държавите членки, участващи в програма ИНТЕРРЕГ V А Румъния България (ратифициран със закон, обн. ДВ бр. 16/2016 год.), във връзка с раздел І, т. 1, б. б и т. 3 от Заповед РД-02-14-789/17.08.2022 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи без собствено финансиране по Договор ФС01-0039/19.04.2019 год. с Ка Ел офис ЕООД, сключен на стойност 9 574,80 лв. с ДДС.

Съдът е установил, че за да постанови решението си РНО е приел, че от страна на възложителя на поръчката в обявлението за поръчка в нарушение на чл. 12, ал. 3 от ЗОП не е поставена отметка, че същата е предназначена и запазена за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, или за стопански субекти, чиято основна цел е социално и професионално интегриране на хора с увреждания или хора в неравностойно положение, т.е. гарантира и насърчава участието на такива специализирани предприятия като по този начин стимулира икономическото им развитие. Съгласно Техническата спецификация, предметът на поръчката включва:

• Плакати; Дипляни; Химикалки гравирани; Папки; Листчета кубче; Отпечатване на сравнително проучване (брошура на български с резюме на английски, 40 страници);

• Графичен дизайн на материали за курс за обучение по дейност А8 Подобряване на капацитет за деконцентрираните структури на двете публични институции в областта на управлението на социалните помощи и социалните инспекции, основаващ се на новата политика, разработена в сътрудничество;

• Отпечатване на материали за курса за обучение по дейност А8 Подобряване на капацитет за деконцентрираните структури на двете публични институции в областта на управлението на социалните помощи и социалните инспекции, основаващ се на новата политика, разработена в сътрудничество;

• Графично оформление на материали за курс за обучение по дейност А9 Изграждане на капацитет за служителите на общините и неправителствените организации от граничния район по отношение на новата политика, разработена в сътрудничество (брошура 50 страници). Отпечатване на помагало за курса за обучение по дейност А9 Изграждане на капацитет за служителите на общините и неправителствените организации от граничния район по отношение на новата политика, разработена в сътрудничество.

РНО е приел, че обществената поръчка не отговаря на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като поръчки, чийто предмет попада в Списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, приет с Решение 591/18.07.2016 год. на МС (доставката на диплянки; брошури, рекламни печатни материали, папки за сортиране, съответно услуги, свързани с цифров печат, спомагателни услуги, свързани с печатането; услуги по предпечатна подготовка, услуги по изработване на печатни форми) са запазени поръчки по смисъла на посочената разпоредба и са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания (СПКХУ) или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или хора в неравностойно положение. Органът се е аргументирал, че съгласно чл. 12, ал. 7 от ЗОП оферти могат да подават и други лица, но техните оферти се разглеждат само в случай, че няма допуснати оферти от СПКХУ или от стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или хора в неравностойно положение. Прието е, че гореописаното нарушение съставлява нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до използването на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В конкретния случай е налице минимално ниво на конкуренция, предвид получените 5 оферти, всички от които са допуснати до разглеждане на техническите предложения.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел жалбата, с която е бил сезиран, за неоснователна, поради което я е отхвърлил.

За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, като при постановяването му не са допуснати процесуални нарушения.

По отношение на материалната законосъобразност на решението, съдът е приел следното:

Съдът е посочил, че за да е законосъобразно решението за определяне на финансова корекция, следва да бъде установено налице ли е соченото от органа основание за определянето й, правилно ли е определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния подход и да не са налице пречки за настъпване на разпоредените от органа последици. Доколкото органът е посочил за основание за определяне на корекцията нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, съдът е приел, че следва да са осъществени и другите две предпоставки, наред с качеството на бенефициер на адресата на акта, каквото несъмнено АСП има: първо нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Понятието за нередност е разглеждано в контекста на дадената с чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година дефиниция.

Въз основа на съвкупна преценка на доказателствата по делото и фактическите си установявания, съдът приел, че е осъществен съставът на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Спорът е сведен до въпроса налице ли е твърдяното от органа нарушение на нормите на ЗОП, чрез неотбелязване в документацията за обществената поръчка, че същата е запазена за СПКХУ, чрез което незаконосъобразно е бил ограничен достъпа на участници.

Съдът е приел за основателен извода на органа, с оглед предмета на поръчката, че същата е предназначена за участие на СПКХУ или стопански субекти, с основна цел социално и професионално интегриране на хора с увреждания или в неравностойно положение, поради което на основание чл. 12, ал. 3 от ЗОП е следвало същата да бъде запазена. Фактът, че това не е сторено от възложителя на поръчката, не се оспорва. Съдът е отхвърлил като неоснователен довода, че предметът на обществената поръчка не е включен в утвърдения с Решение 591/18.07.2016 год. на МС списък, тъй като същият предвижда за възлагане на СПКХУ доставката на рекламни печатни материали, каквито са включени в предмета на поръчката. За неоснователно е прието и възражението, че във възлагането са участвали такива специализирани предприятия, чието отстраняване е на общо основание, като по отношение на това възражение, съдът е посочил, че участието на такива предприятия не обосновава изпълнение на задължението на възложителя по чл. 12, ал. 3 от ЗОП.

Съдът е мотивирал извода си с дължимото по закон поведение на възложителя при оповестяване възлагането на обществената поръчка да посочи, че изпълнението й, с оглед нейния предмет, е запазено за СПКХУ. Наличието на привилегирован ред за възлагане по отношение такива предприятия или стопански субекти, чиято дейност е насочена към интеграция на хора с увреждания или такива в неравностойно положение, като изключение от общия принцип за свободна конкуренция, с цел предоставяне на възможност на същите за трудова заетост, изпълва със съдържание института на запазените поръчки. Прието е, че само когато при възлагането на такава обществена поръчка не е изпълнено условието на чл. 12, ал. 6 от ЗОП - специализираните предприятия или предмета на поръчката със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, включително когато ползват подизпълнители или се позовават на капацитета на трети лица, ако подизпълнителите или третите лица са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания до разглеждане се допускат и офертите на останалите участници, които не са такива предприятия.

Като неоснователно е отхвърлено и възражението на АСП, че със ЗИДЗОП, обн. ДВ бр. 86/2019 год., в сила от 01.03.2019 год., е отменена разпоредбата на чл. 190 от ЗОП, поради което е отпаднало задължението за запазване на поръчки при ред за възлагане събиране на оферти с обява. Съдът е мотивирал довода си с обстоятелството, че разпоредбата на чл. 194а от ЗОП има идентично съдържание, като не се изключва задължението на възложителя да запази поръчката за СПКХУ, когато предметът й е включен в списъка към Решение 591/18.07.2016 год. на МС.

Така установеното нарушение на нормите на ЗОП е прието, че има потенциален финансов ефект, тъй като с действията си възложителят е понижил възможността за избор на икономически по-изгодна оферта, изходяща от СПКХУ, и доколкото не се изисква наличието на реална финансова вреда за бюджета на Съюза. В тази връзка е прието, че правилно органът е приложил пропорционалния подход за определяне размера на финансовата корекция, като е съобразено обстоятелството за наличие на минимално конкурентно ниво.

По изложените съображения, съдът е приел, че оспореният пред него административен акт е законосъобразен, и е отхвърлил жалбата.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила.

По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното:

Съдът правилно е установил приложимия материален закон. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, а с оглед § 5, т. 4 от ДР на същия закон това правомощие е предоставено и на ръководителите на националните органи по програмите за европейско териториално сътрудничество. Основанията за определяне на финансова корекция са лимитативно посочени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Соченото от органа основание това по т. 9 на разпоредбата, се отнася до нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Посочените от законодателя правила се разграничават с оглед качеството на субекта на нередността за бенефициери, които са възложители по смисъла на ЗОП, това са правилата на този закон, а за бенефициери, които не са възложители по смисъла на ЗОП това са правилата на глава ІV от ЗУСЕФСУ.

Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, поради което съдът правилно е приел, че приложимата редакция на ЗУСЕФСУ е тази към ДВ бр. 52/09.06.2020 год., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 год., с оглед разпоредбата на § 70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ, обн. ДВ бр. 51/01.07.2022 год. Неоснователни са в тази връзка доводите на касатора, че материалната законосъобразност на акта е преценявана спрямо несъществуваща в правния мир норма, доколкото сочената за нарушена от органа норма на чл. 190 от ЗОП към момента на издаване на решението за определяне на финансова корекция е отменена. Това е така, тъй като действащата към момента редакция на материалния закон, чиито разпоредби сочат случаите на нередности, за които органът дължи определяне на финансова корекция, има отношение към установяването на самата нередност, а в случая изпълнение на предпоставките на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Съгласно ал. 2 на тази разпоредба, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет и това е Наредбата за посочване на нередности. В действащата към датата на издаване на оспорения акт редакция на подзаконовия нормативен акт към ДВ бр. 19/06.03.2020 год., нередностите, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение 1 (чл. 2, ал. 1 вр. чл. 1, т. 1). Съгласно чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ и с оглед качеството на бенефициера чрез представляващия АСП изпълнителен директор, на публичен възложител по смисъла на ЗОП, приложимите правила за определяне на изпълнител са тези на ЗОП, в редакцията му, действаща към датата на публикуване на обявата за събиране на оферти по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП, а именно ДВ бр. 105/18.12.2018 год. Дали действията или бездействията на бенефициера представляват нарушение на правилата за определяне на изпълнител следва да бъде установено с оглед съдържанието на тези правила към момента на извършването им, респективно, към момента, в който е следвало да бъдат извършени (при бездействия), а с оглед момента на оповестяване възлагането на обществената поръчка чрез изпращане в Портала за обществени поръчки на информация за публикувана в профила на купувача обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, това следва да бъде установено към датата 12.02.2019 год.

Към тази дата, все още е в действие разпоредбата на чл. 190 от ЗОП, която както правилно сочи и касаторът, е отменена със ЗИДЗОП, обн. ДВ бр. 86/2018 год. - § 87. Но съгласно § 141 от ПЗР на ЗИДЗОП, законът влиза в сила от 1 март 2019 год., с изключение на изрично посочени в разпоредбата параграфи, сред които не е § 87, с който се отменя нормата на чл. 190 от ЗОП. Освен това, съгласно изричното предписание на § 131 от ПЗР на ЗИДЗОП, възлагането на обществени поръчки, сключването на рамкови споразумения и провеждането на конкурси за проекти, за които до 1 ноември 2019 год. е взето решение за откриване или е публикувана обява за събиране на оферти, или покана до определени лица, се приключват по реда, действащ към момента на откриването им. От това следва, че към датата на изпращане до Портала за обществени поръчки на информация за публикуването на обява за събиране на оферти за поръчка по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с гореописания предмет, нормата на чл. 190 от ЗОП все още е действаща със съдържанието, разглеждано от съда и органа, регламентирано в редакцията на разпоредбата към ДВ бр. 13/16.02.2016 год., както е посочено и от органа.

Независимо от горното, както органът, така и съдът правилно приемат, че задължението на възложителя да посочи, че поръчката е запазена, с оглед съдържанието на нейния предмет, е регламентирано в чл. 12, ал. 3 от ЗОП. Систематичното място на разпоредбата е в глава втора Приложно поле от част първа Общи положения на ЗОП, от което следва че задължението на възложителя има отношение по принцип към възлагането на обществени поръчки, а не към конкретно приложим ред за възлагане, т.е. не е изключено приложението на това задължение при възлагането на обществени поръчки чрез събиране на оферти с обява по чл. 20, ал. 3 от ЗОП. Съгласно чл. 195 от ЗОП, за неуредените в тази глава въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора. Именно в глава първа е регламентирано задължението на възложителя да оповести, че поръчката е такава по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от което ще следва и особения ред за разглеждане на подадените оферти за изпълнението й приоритетно такива на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение. Разпоредбата на чл. 190, ал. 1 от ЗОП е допълнителен аргумент за това задължение, тъй като регламентира, че дори когато стойността на поръчката изисква по-висок ред за възлагане чрез публично състезание, облекченият ред за възлагане чрез събиране на оферти с обява може да бъде приложен, ако поръчката попада в обхвата на списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП и възложителят я запази и я възложи на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или на стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или хора в неравностойно положение.

Неоснователен е доводът на касатора, че тъй като посоченият от него код по CPV не е включен в списъка към РМС 591/18.07.2016 год., то предметът й не предполага запазване на поръчката по чл. 12 от ЗОП. Съгласно чл. 3, т. 1 от ППЗОП, когато в документ, свързан с възлагането на обществена поръчка, се установи различие между описанието на предмета на обществената поръчка и посочения в обявлението код съгласно Общия терминологичен речник (CPV), за верни се приемат данните от описанието на предмета на поръчката. Практиката както на Агенцията по обществени поръчки, така и на контролните органи в лицето на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд е, че кодът по CPV не е определящ за предмета на обществената поръчка. От органа е установено, че предметът на обществената поръчка включва стоки/услуги, които са включени в списъка, но същите не са отделени в обособена позиция, която да се запази за участие приоритетно на лицата по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Като не е оповестил, че поръчката е предназначена за изпълнение на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, или за стопански субекти, чиято основна цел е социално и професионално интегриране на хора с увреждания или хора в неравностойно положение, възложителят е нарушил правилата за определяне на изпълнител, тъй като не е дал възможност за приоритетно разглеждане на офертите на такива предприятия, ако са налице и останалите специални изисквания на закона. По този начин при възлагането е осъществен подбор на икономическите оператори, който е в противоречие със специалните правила на закона, целящи да гарантират достъпа и по-широкото участие в икономическия живот чрез изпълнението на обществени поръчки на специализираните предприятия или кооперации на хората с увреждания, или на други икономически субекти, чиято основна дейност е насочена към интегрирането на тези лица социално и професионално в обществото. Както сочи и органът, задължението за запазване на поръчката, чийто предмет (или делима част от предмета) е включен в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, гарантира реалното участие на стопански субекти, които предоставят трудова заетост на хора с увреждания или хора в неравностойно положение, с оглед въведените допълнителни условия по чл. 12, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП и чл. 80 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).

Правилно съдът е приел, че нарушението би могло да нанесе вреда върху финансовите интереси на Съюза, поради което е завършен фактическият състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Това е така, тъй като не би могло да се предвиди колко оферти биха били подадени от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, или от други стопански субекти, чийто цел е професионалното и социално интегриране на лица с увреждания или хора в неравностойно положение, но не може да се изключи възможността такива да не са били подадени именно защото поръчката не е била оповестена като запазена. Естеството на нарушението е такова, че не могат да бъдат определени негативните финансови последици за бюджета на фонда, който финансира засегнатата от нередността операция, но не може да бъде изключена възможността от такова негативно засягане. Това обуславя и приложението на пропорционалния подход за определяне на финансовата корекция, която както правилно сочи и съдът представлява корективна мярка, целяща да постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Правилно при определяне на размера на корекцията по пропорционалния подход, органът е взел предвид не само естеството на нарушението, но и тежестта му, като въпреки създаването на предпоставки за ограничаване участието на икономически оператори, за които би следвало поръчката да е запазена, в нейното възлагане, е постигнато минимално ниво на конкуренция, което обуславя и определянето на финансова корекция в минимален размер.

С оглед гореизложеното следва да се приеме, че правилно и в съответствие с фактическите установявания органът е достигнал до извода, потвърден и от съда, че е налице нарушение, което осъществява състава на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във вр. т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба на АСП доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора претенцията на касационния жалбоподател за разноски се явява неоснователна. С оглед своевременно заявената с отговора на касационната жалба претенция и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения акт, следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100 (сто) лева.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,