Решение № 6819 от 8.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14599/2019 г.

Решение № 6819 от 8.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14599/2019 г., VII о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (УО на ОПРР при МРРБ) и заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния му представител юрк. Игнатов, срещу решение № 1104 от 16.09.2019 г., поправено с решение № 1256 от 23.10.2019 г. на Административен съд София – област по адм. д. № 800/2019 г., с което е отменено негово решение № РД – 02 – 36 – 502 от 15.04.2019 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001 – 2. 001 - 0099 – C01 – U – 4 от 10.04.2018 г. с изпълнител "ЕНЕРГО ЕФЕКТ" ДЗЗД, като финансовата корекция е изчислена на 5 535, 00 лв. с ДДС, като същата следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона – отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи се неправилност на извода на съда, че не е установено нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като напротив счита, че е установено нарушение, което е довело до незаконосъобразна методика за оценка по обществената поръчка, което е довело до предпоставки за намаляване на конкуренцията и невъзможност за избор на икономически най – изгодна оценка. Посочва, че в методиката за оценка е предвидена такава по показател Б "Управление на критични точки", идентифицирани в документацията като рискови критични точки, като твърди, че идентифицираните рискове, за които и за мотивирането на управлението им, е предвидено предоставяне на допълнителни точки при оценка на офертите, са неотносими към предмета на обществената поръчка. Посочва, че идентифицираните критични точки, основните аспекти на проявлението им и мерките за предотвратяването им, за които се дават точки, са общи и са приложими към всеки вид договор без значение спецификата му. Излага съображения, че за част от рисковете, избраният изпълнител при настъпването им не може да повлияе с поведението си, поради което не е изпълнено изискването на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП, а именно да се оцени нивото на изпълнение, предложено в офертата. Счита за неправилен извода на съда, че не е налице ограничително условие, отнасящо се до критериите за подбор на участниците, ограничаващо конкуренцията, като напротив твърди наличието на такова. В тази връзка намира, че предвиденото изискване посочените специалисти да са вписани в списъка на екипа на правоспособни физически лица, неразделна част от Удостоверението/Лиценза да осъществяване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор, само по себе си не е ограничително, но момента, в който следва да е изпълнено това изискване, а именно към подаване на офертите, без участниците да имат увереност, че ще бъдат избрани, е ограничително и създава необоснована административна тежест за участниците. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се да бъде отхвърлена жалбата на Община Самоков срещу решението на УО на ОПРР. Претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции.

Ответникът Община Самоков, чрез процесуалния си представител адв. Георгиева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК по пощата чрез куриерска служба, от страна, адресат на оспореното съдебно решение, за която същото е неблагоприятно и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АССО е решение № РД – 02 – 36 – 502 от 15.04.2019 г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и заместник -министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова, с което за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5 изр. 2, чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП на Община Самоков е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договори № BG16 RFOP001 – 2. 001 - 0099 – C01 – U – 4 от 10.04.2018 г. с изпълнител "ЕНЕРГО ЕФЕКТ" ДЗЗД на стойност 92 250 лв. без ДДС и с предмет на договора – "Извършване на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор върху строителните и монтажни работи по проект № BG16 RFOP001 – 2. 001 - 0099 – C01 за "Подобряване на енергийната ефективност на административните сгради на Общинската администрация Самоков, РПУ – Самоков и сградата на ОУ "Авксентий Велешки" – гр. Самоков, включващ: дейност 1 – Изготвяне на доклад за оценка на съответствие на инвестиционните проекти, при спазване на изискванията на чл. 142, ал. 6, 10 и 11 от ЗУТ и дейност 2 – Упражняване на строителен надзор по време на строителството, съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ в задължителния обхват, регламентиран в чл. 168, ал. 1 от ЗУТ".

Решението е правилно като резултат.

За да постанови оспореното пред съда решение УО на ОПРР 2014 – 2020 г. е приел наличието на две нарушения по смисъла на посочената разпоредба в частта на нарушение на националното право, както следва:

1. по твърдяното по т. А. 1 от решението на УО на ОПРР нарушение, а именно заложеното изискване, предложеният от участника екип от експерти да бъде вписан в списъка, чрез който участника упражнява дейността си, като приложение към удостоверението за упражняване на строителен надзор и/или оценка на съответствието по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ, като предложените експерти следва да са включени в списъка към издаденото удостоверение/лиценз към момента на подаване на офертите, е приел, че е нарушение по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" по Приложение № 2 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към момента на издаване на решението на УО на ОПРР редакция от ДВ бр. 27/2017 г. в сила от 31.03.2017 г. или по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" по Приложение № 2 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към момента на издаване на решението на УО на ОПРР редакция от ДВ бр. 27/2017 г. в сила от 31.03.2017 г. Административният орган е приел, че нарушението не се отнася към залагането на този критерии, а към момента в който се изисква списъка на експертите към издаденото удостоверение да бъде наличен, а именно към момента на подаване на офертите. Приел е в тази връзка нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

1. по твърдяното по т. А. 2 от решението на УО на ОПРР нарушение, а именно заложеният критерии в одобрената от възложителя методика за оценка по предвидения показател Б – "Управление на критичните точки" и мерките за управлението им, заложени от възложителя, е приел, че е нарушение по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" по Приложение № 2 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към момента на издаване на решението на УО на ОПРР редакция от ДВ бр. 27/2017 г. в сила от 31.03.2017 г. Административният орган е приел, че заложените критерии, а именно идентифицираните критични точки от възложителя, основните аспекти на проявлението им и мерките за предотвратяването им, които ще бъдат оценени с по – голям брой точки са общи, бланкетни и са приложими към всеки един договор, независимо от спецификата на предмета му, както и че изпълнителят не би могъл да повлияе с действията си на настъпването на тези рискове. Приел е в тази връзка нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 изр. 2, чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

Предмет на обявената обществена поръчка е "Извършване на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор върху строителните и монтажни работи по проект", т. е. касае се за специфична по своя предмет поръчка по осъществяването на дейност, за която е налице строго регламентирани изисквания в специални закони и наредби.

Не е спорно и не е прието за нарушение въведеното изискване от възложителя за представяне на удостоверение и списък на специалисти, неразделна част от удостоверение. Констатацията за наличие на нарушение е основана на момента, в който се изисква всички специалисти на участника да бъдат включени в Списъка към лиценза и не касае обстоятелството, че при изпълнение на посочените дейности, избраният изпълнител по договора следва да разполага със специалисти, включени в Списъка му към лиценза. Управляващият орган е приел, че независимо, че възложителят е посочил правилно, че при изпълнение на поръчката, посочените експерти следва да са вписани в Списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от Удостоверението/Лиценза за осъществяване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, а не на етап подаване на оферти за участие в настоящата обществена поръчка, доколкото поставеното условие се съдържа в т. 2 – критерии за подбор, че е безспорно обстоятелството, че се изисква на етап допустимост всички изискани специалисти да са включени в Списъка на участника. Това обстоятелство обаче не е безспорно от текста на обявлението, защото е записано, че при подаване на офертата се изисква участникът да декларира съответствие с поставеното изискване по т. 2, чрез представяне на Единния европейски документ за обществени поръчки – (ЕЕДОП), като посочи специалистите, които ще изпълняват поръчката. Не е записано изрично, че при подаване на офертите специалистите експерти следва да са вписани в Списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от Удостоверението/Лиценза за осъществяване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Този извод управляващият орган прави чрез тълкуване, поради това, че записването е при критериите за подбор, но точно такова записване в обявлението няма. Поради това не е точен извода, че поставеното условие изрично се съдържа в т. 2 – критерии за подбор. Това би могло да следва от записването, че при условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, възложителят може да изиска документи, чрез които да се доказва декларираната в ЕЕДОП информация – Списък на специалистите, които ще изпълняват обществената поръчка, в който е посочена професионалната компетентност на лицата, но такъв извод не е направен от управляващия орган и той може да го направи при издаване на нов акт. Цитираната в забележката по обявление чл. 67, ал. 6 от ЗОП (отм.); дава възможност, преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят да изисква от участника, определен за изпълнител (т. е. след определяне на изпълнител), да представи актуални документи, доказващи декларираната в ЕЕДОП информация, относно съответствието с поставените критерии за подбор към техническите и професионални възможност, а не към момента на подаване на офертите.

Налице е неточност в приетото от самия административен орган, като това представлява съществено нарушение на административно производствените правила, тъй като актът не е надлежно мотивиран, което пък нарушение е съществено, тъй като се отразява на правото на защита на адресата на акта. Освен това не е и посочена конкретно нарушената разпоредба. Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП се допуска използването само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, които също трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В настоящия случай обаче УО на ОПРР не е посочил доли така приетото нарушение е по чл. 59, ал. 2 изр. първо или изр. второ, т. е. дали посоченият критерии противоречи на закона или не е съобразен с обществената поръчка и дали тази нередност е квалифицирана по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" по Приложение № 2 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към момента на издаване на решението на УО на ОПРР редакция от ДВ бр. 27/2017 г. в сила от 31.03.2017 г. или по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" по Приложение № 2 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към момента на издаване на решението на УО на ОПРР редакция от ДВ бр. 27/2017 г. в сила от 31.03.2017 г. В тази връзка е правилен извода на съда за наличие на основание за незаконосъобразност на акта в тази му част. Независимо от това при издаване на оспореното в първоинстанционното производство решение на УО на ОПРР 2014 – 2020 е допуснато нарушение на материалния закон. Всички твърдяни от органа нарушения по ЗОП са квалифицирани едновременно по т. 9 и т. 10 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Посоченото нарушава правото на защита на лицето, тъй като е неясна волята на УО, определил корекцията, кое от тях приема, че осъществява състава на т. 9 и кое състава на т. 10 от Приложението. Съдът следва да осъществи проверка на законосъобразността на административния акт на изложеното в него фактическо и правно основание, а в случая посоченото правно основание за определяне на корекцията е неясно. Посоченото препятства настоящата инстанция да осъществи контрол върху акта и води до незаконосъобразност на определената с него финансова корекция в какъвто смисъл е постановеното от първоинстанционния съд решение (В този смисъл решение № 10607/24.08.2017 г. по адм. д. № 3076/2017 г., докладчик съдията К. Арнаудова).

Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП "Показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция". Видно обаче от разпоредбата същата се отнася до изискването показателите да съответстват на и да са свързани с предмета на поръчката, а досежно нарушението по т. А. 2 органът е приел нарушение по т. 9 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документация за участие". Т. е приетата за нарушена национална разпоредба също не съответства на вмененото на адресата на акта нарушение. Що се отнася до другите посочени като нарушение разпоредби чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 от ЗОП, не е уточнено точно по коя административният орган е установил нарушение, още повече, че т. 3 съдържа и две подточки. В случая и във връзка с изложеното неправилно е посочена разпоредбата на чл. 70, ал. 5 изр. второ от ЗОП, както и не е посочено точното, еднозначно и ясно правното основание на нарушението и коя точно хипотеза по чл. 70, ал. 7 по т. 1, 2 или т. 3 и съответно, акто е по т. 3 по коя подточка "а" или "б" се приема, че е същото. Това също е нарушение от категорията на съществените, тъй като посочените разпоредби въвеждат три различни хипотези досежно начините на определяне на оценката. Не може да бъде установено точно по коя от посочените хипотези в оспорения акт е прието, че е осъществено нарушение. С оглед неправилната и неточна квалификация на нарушенията, административният акт се явява незаконосъобразен и съответно е правилен крайния извод на АССО относно наличието на основания за отмяна на оспореното пред него решение на УО на ОПРР 2014 – 2020 г.

Предвид гореизложеното, настоящият състав намира, че оспореното съдебно решение е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски, а искането на ответника по касация макар и основателно като недоказано, тъй като не са представени доказателства за сторени разноски пред настоящата инстанция, също не следва да бъде уважено.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховния административен съд, състав на седмо отделение на