Решение № 13277 от 6.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6997/2014 г.

Решение № 13277 от 6.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6997/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по постъпили четири броя касационни жалби: 1. на "Мобилтел" ЕАД, представлявано Павлина Гиздашка пълномощник на изпълнителните директори; 2. на "Орбител" ЕАД, представлявано от изпълнителните директори Николай Кичев и Христо Даскалов, чрез процесуалният им представител адв. Стоилова; 3. на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, представлявано от пълномощника Александра Илиева и 4. на "Космо България Мобайл" ЕАД, представлявано от изп. Директор Захариас Коцибо, чрез процесуалният му представител адв. Нихризов, срещу Решение № 1264 от 30.01.2014 г., постановено по адм. дело № 5670/2013 г. по описа на Върховен административен съд, тричленен състав на седмо отделение. Касационните жалбоподатели поддържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. С аргументи, идентични на релевираните при първоинстанционното разглеждане на делото, оспорват възприетите от тричленния състав правни изводи по съществото на спора. Считат решението за немотивирано, поради необсъждане от съда на всички техни твърдения за незаконосъобразност на административния акт. По подробно развитите в жалбите доводи молят за отмяна на оспореното решение и за постановяване на ново по съществото на спора. Касаторът "Космо България Мобайл" ЕАД претендира присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - Комисията за регулиране съобщенията (КРС/Комисията), оспорва касационните жалби, като неоснователни. Счита, че първоинстанционното решение е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Ответните страни - "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД, "Булсатком" АД, "Варна Нет" ООД, "Вимобайл" АД, "Voxbone SA Claus Building", "Глобъл Комюникейшън Нет" ЕАД, "Еском" ООД, "Източна телекомуникационна компания" АД, "Интербилд" ООД, "Интеруут България" ЕАД, "Некском-България" ЕАД, "Нет 1" ЕООД, "Нет Ис Сат" ООД, "Нетфинити" ЕООД, "Вестител БГ" АД, "Кабел Сат - Запад" ООД, "Нет Кънект Интернет" ЕООД, "Нетуъркс-България" ЕООД, "Телеком 1" ООД, "Голд Телеком България" АД, "Ай Ти Ди Нетуърк" АД - не ангажират становище по подадените касационни жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд в настоящия петчленен състав, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежни страни, имащи право и интерес от оспорването. Разгледани по същество са неоснователни. С обжалваното решение тричленният състав на ВАС е отхвърлил жалбите на "Мобилтел" ЕАД, "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Орбител" ЕАД срещу Решение № 202/14.03.2013 г. на КРС, с което на доставчиците са дадени указания да изменят процедурата за преносимост на географски номера, ведно с приложенията към нея, внесена в КРС с писмо вх. № 12-01-5569/17.01.2013 г. За да постанови този резултат съдът е приел, че решението на КРС е законосъобразно, като издадено от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и правилно прилагане на материалноправните разпоредби. От фактическа страна по делото е установено, че с решение 202/14.03.2013 г. на КРС са дадени указания на доставчиците да изменят процедурата за преносимост на географски номера, ведно с приложенията към нея, внесена в КРС с писмо вх. № 12-01-5569/17.01.2013 г. С писмо № 12-01-5569/19.11.2012 г. доставчиците са представили в КРС документ за изменение и допълнение на Процедурата за преносимост на географски номера (Процедурата) съобразно § 14, т. 1 от ПЗР към Решение № 1906/30.08.2012 г. на КРС . Предприятията са изложили подробно становище относно внесената процедура за преносимост на географски номера. На свое заседание КРС е обсъдила становището, като резултатите от обсъждането са обективирани в писмо изх. № 12-01- 5569/27.12.2012 г. В писмото регулаторът е заявил, че част от клаузите, които ще бъдат включени в Процедурата противоречат на ФС, както и че внесената процедура не отговаря на изискванията на чл. 38, ал. 4 от ФС и е дал възможност за отстраняване на несъответствията в процедурата. Доставчиците са информирани и за възможността КРС да упражни правомощията си по чл. 38, ал. 2 от ФС, ако Процедурата не бъде изменена. Внесената в последствие процедура с писмо вх. № 12-00-5569/17.01.2013 г., е съдържала текстове, които КРС не е приела в рамките на общественото обсъждане на посочения нормативен акт и със същото писмо предприятията от домейна на преносимост са представили становище по възраженията на Комисията за законосъобразност на предложените в Процедурата правила. Следователно е възникнал спор относно съответствието на текстове от процедурните правила с Функционалните спецификации. Предприятията не са приели забележките на комисията към внесените изменения на процедурите за преносимост, поради което е възникнало законно основание за издаване на акт по чл. 38, ал. 2 от ФС. КРС е уведомила доставчиците за необходимостта от изпълнение на законовите им задължения по чл. 38, ал. 1 от ФС и § 14, т. 1 от ПЗР към Решение № 1906/30.08.2012 г. на КРС, независимо, че по силата на самия закон предприятията са длъжни да представят в определен срок Процедура, отговаряща по съдържание на ФС. КРС следи за неизпълнение на цитираните разпоредби, като при констатирано нарушение е длъжна да се произнесе с решение по реда на чл. 38, ал. 2 от ФС. При тези данни съдът е приел, че при постановяване на обжалваното решение Комисията се е произнесла съобразно нормативно определената й компетентност и не е налице превишаване на регулаторните й правомощия. Съдът, след като е обсъдил подробно всички наведени от жалбоподателите доводи, данните по административната преписка и относимите нормативни правила, е приел, че обжалваното решение е законосъобразно. Предвид изложеното е отхвърлил жалбите като неоснователни. Решението е правилно. Първоинстанционният съд е установил правилно фактическата обстановка и въз основа на нея е извел правилни и законосъобразни изводи. Функциите по регулиране и контрол при осъществяването на електронните съобщения се извършват от КРС (чл. 21, ал. 1 ЗЕС). Като специализиран независим колективен държавен орган, КРС притежава материална компетентност да определя реда, по който следва да бъде извършвана преносимостта на номера по чл. 134, ал. 1 ЗЕС (вкл. географски номера). Съгласно чл. 134, ал. 3 ЗЕС Комисията има задължение да приеме Функционални спецификации за преносимост на номерата. С оглед правомощието си по чл. 134, ал. 3 ЗЕС, КРС притежава и правомощия да санкционира процедурата в случай, че същата не отговаря на изискванията на приложимите ФС (чл. 24, ал. 2 ФС). В чл. 38, ал. 1 - 4 от Функционалните спецификации за преносимост на географски номера, при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга и/или промяна на адреса в рамките на един географски национален код за направление, доставчиците изготвят и подписват процедура за осъществяване на преносимост съобразно изискванията на спецификациите. В случай, че процедурата не отговаря на изискванията на спецификациите, комисията се произнася с решение, указващо начина за отстраняване на несъответствията, кое то е задължително за доставчиците. Предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни услуги чрез използване на номера от Националния номерационен план, осигуряват възможност за преносимост на номерата, като абонатите могат да запазват географския номер при промяна на предприятието, предоставящо съответната услуга, а КРС приема функционални спецификации за преносимост след обществено обсъждане и ги обнародва в официалния раздел на "Държавен вестник". - чл. 134, ал. 1, т. 2 и ал. 3 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Доставчиците изготвят и подписват процедура за осъществяване на преносимост съобразно изискванията на тези спецификации". Следователно, пренасянето на един географски номер е резултат на координирани и последователни действия на съответния абонат и участващите доставчици (даряващ и приемащ). Решението не страда от порока материална незаконосъобразност. При решаване на спора съдът, въз основа на точен и коректен анализ на данните по преписката и правилно приложение на материалния закон, е достигнал до правно обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Наведените в касационните жалби доводи са относими към преценката за валидност и законосъобразност на обжалваното решение на секторния регулатор, те са били релевирани и пред първата инстанция, която аргументирано ги е счела за неоснователни. Съдът правилно е посочил, че при приемане на оспореното решение комисията е действала в рамките на предоставените й правомощия - арг. чл. 134, ал. 4, т. 3 и 5 от ЗЕС. Относно възражението на касатора за нищожност на оспореното решение на КРС. Функциите по регулиране и контрол при осъществяването на електронните съобщения се извършват от КРС (чл. 21, ал. 1 ЗЕС). Като специализиран независим колективен държавен орган, КРС притежава материална компетентност да определя реда, по който следва да бъде извършвана преносимостта на номера по чл. 134, ал. 1 ЗЕС (вкл. негеографски номера). Съгласно чл. 134, ал. 3 ЗЕС Комисията има задължение да приеме Функционални спецификации за преносимост на номерата. С оглед правомощието си по чл. 134, ал. 3 ЗЕС, КРС притежава и правомощия да санкционира процедурата в случай, че същата не отговаря на изискванията на приложимите ФС (чл. 24, ал. 2 ФС). В изпълнение на правомощието по чл. 24, ал. 2 от ФС, КРС е приела и обжалваното решение № 202 от 14.03.2013 г. Издаденият акт е част от регулаторните правомощия на КРС в процедурата по осъществяване на преносимост на номера и цели отстраняване несъответствието на процедурата с приетите от органа ФС. Нещо повече, това правомощие на КРС е в съответствие с чл. 30 от Директива 2009/136/ЕО от 25 ноември 2009 г., тъй като Процедурата е част от глобалния процес по преносимост на номерата. Съгласно цитираната разпоредба, компетентните национални органи може да установят общия процес на пренасяне на номера, като вземат предвид националните разпоредби относно договорите и техническата осъществимост, както и необходимостта да се поддържа непрекъснатостта на услугата за абоната. Именно за постигане на резултатите, преследвани с чл. 30 от Директивата, е въведено и правомощието на КРС да санкционира процедурата за преносимост. Безспорно е, че КРС притежава материална компетентност да определя реда, по който следва да бъде извършвана преносимостта по чл. 134, ал. 1 ЗЕС. Аргумент за това е чл. 134, ал. 3 от ЗЕС, по силата на който законодателят е вменил задължение на КРС да приеме ФС за преносимост на номерата. На следващо място, Комисията, както вече беше посочено, притежава и правомощия да санкционира Процедурата в случай, че същата не отговаря на изискванията на приложимите ФС (чл. 24, ал. 2 от ФС). В изпълнение на това свое право и задължение, КРС е приела и обжалваното решение № 203 от 14.03.2013 г. Последното има за цел да приведе Процедурата в съответствие с ФС и представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК. Предвид изложеното постановеното решение е издадено от компетентния административен орган на валидно правно основание. В този смисъл доводите за нищожност на административния акт са неоснователни. Относно възраженията на касаторите за нарушение на чл. 26, ал. 1 и чл. 35 от АПК. Както правилно е установил първоинстанционния съд видно от данните от административната преписка преди приемането на процесното решение, КРС е осигурила възможност на заинтересованите лица да участват в производството като изразят становища по приетата от тях Процедура, предвид което не е налице нарушения на административно производствените правила при постановяване на решение то на КРС. Адресати на обжалваното решение са конкретно определени субекти, а именно доставчиците на услуги от съответния домейн, вкл. жалбоподателите "Мобилтел" ЕАД, "Българска телекомуникационна компания" АД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Орбител" ЕАД. Последните са подписали Процедура за преносимост на мобилни номера, поради което и решението има за цел да измени волята им, обективирана в цитирания договор. Решението на КРС задължава мобилните оператори да изменят и допълнят в определен срок (до 14.04.2013 г.) договора съобразно указанията на регулатора, т. е. има еднократно правно действие. Преди издаване на акта комисията е провела процедура по обсъждане с мобилните оператори за начина на информиране на викащия потребител за повикване към пренесен номер и те са представили своите становища и искания. Волеизявлението на комисията е обективирано в обжалвания акт, в който се съдържат и мотивите за приемането му. С представените в Комисията писма с вх. № 12-01- 5569/19.11.2012 г. и 12-01-5569/17.01.2013 г. са изразени подробни аргументи на жалбоподателите в подкрепа на законосъобразността на представената Процедура и съответствието й с приложимите ФС. Нещо повече, доколкото самата Процедура обективира волята на предприятията относно реда за извършване на преносимостта на географските номера, то същата безспорно следва да се приеме и като становище на доставчиците по въпросите, уредени с нея. Комисията е уведомила всички предприятия, участващи в домейна на географската преносимост, че Процедурата, внесена на 19.11.2012 г., съдържа клаузи, които не отговарят на изискванията на ФС, както и че следва да отстранят допуснатите несъответствия. КРС е посочила, че няма да допусне наличието на процедури за преносимост, които са в противоречие с действащите ФС, като за целта ще упражни законовите си правомощия за изменение на трите процедури за преносимост. По този начин регулаторът изрично е информирал предприятията, че е реализиран фактическият състав на чл. 38, ал. 2 от ФС, т. е. ако процедурата не бъде коригирана съгласно ФС, комисията ще се произнесе с решение, указващо начина за отстраняване на несъответствията т. е. на доставчиците е предоставена възможност да отстранят доброволно несъответствията в Процедурата в рамките на предоставен разумен срок, като се ръководят от изискванията на ФС (арг. от чл. 38, ал. 1 от ФС). С писмо вх. № 12- 01-5569/17.01.2013 г. предприятията отново са представили в Комисията Процедура, която не отговаря в цялост на приложимите ФС и застрашава постигането на целите, залегнали в цитирания нормативен документ, а именно - преносимост в максимално кратки срокове. Процедурата съдържа и текстове, които не са били приети от КРС в рамките на проведеното обществено обсъждане за изменение на ФС. Предвид изложеното, както правилно е приел първоинстанционния съд не е налице нарушение на чл. 26, ал. 1 и чл. 35 от АПК. Доставчиците са имали възможност в хода на адм. производство да защитят правата си и докажат твърденията си. От друга страна КРС не е длъжна да уведомява доставчиците за необходимостта от изпълнение на законовите им задължения по чл. 38, ал. 1 от ФС и § 14, т. 1 от ПЗР към Решение № 1906/30.08.2012 г. на КРС, т. е. по силата на самия закон (ФС) предприятията са длъжни да представят в определен срок Процедура, отговаряща по съдържание на ФС. КРС следи за неизпълнение на цитираните разпоредби, като при констатирано нарушение е длъжна да се произнесе с решение по реда на чл. 38, ал. 2 от ФС. Относно възраженията на касаторите за нарушение на съдопроизводствените правила. Неоснователно е оплакването на касаторите за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила при постановяване на решението на тричленния състав на ВАС. Първоинстанционният съд правилно е приел, че направените доказателствени искания са неотносими към предмета на доказване и няма да спомогнат съда при отговора на въпроса дали обжалваното решение е законосъобразно и дали е издадено при спазване на процесуалните правила, разписани в АПК. Обжалваното решение е издадено на основание чл. 38, ал. 2 от ФС. Комисията се произнася с решение, когато установи, че предоставената Процедура е в противоречие с ФС. За да се произнесе Комисията следва да прецени доколко клаузите, съдържащи се в Процедурата за преносимост на географски номера, се намират в противоречие с нормативния акт. Какъв е броят на жалбите и срещу кои предприятия се отнасят, не обуславя законосъобразността на дадените от КРС указания. Решението не е обусловено от наличието на какъвто и да е брой жалби, касаещи преносимостта. Доказателственото искане е неотносимо, доколкото никъде в решението не е записано, че мотивите за издаването са броя на постъпилите в КРС жалби, а напротив, то е издадено с цел привеждане на процедурите за преносимост в съответствие с разпоредбите на Функционалните спецификации. Основанието за издаването на решение № 202/2013 г. е посочено във ФС, а именно чл. 38, ал. 2. Съдът законосъобразно и обосновано е преценил събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност. Доводите на страните, имащи значение за правилното решаване на спора, са надлежно обсъдени. Необсъждането от съда на твърдения, които са неотносими към конкретния предмет на спора, не се отразява на правилността на решението по същество и не представлява допуснато съществено процесуално нарушение в първоинстанционното производство. Относно възраженията за незаконосъобразността на отделни точки от решението на КРС: При приемане на процесното решение административният орган е спазил административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби. Същото е постановено на осн. чл. 38, ал. 2 от ФС с оглед привеждане на Процедурата за преносимост в съответствие с ФС, като целта му е да се гарантира, че абонатите могат да реализират правото на преносимост, без да са възпрепятствани от законови, технически или практически пречки, включително договорни условия, процедури, такси и други С оглед горното, и доколкото потребителите на услуги не могат да влияят на съдържанието на Процедурата (не са страна по нея), то единственият механизъм за защита на правото им на преносимост е намесата на КРС, предвидена в чл. 24, ал. 2 от ФС. Нещо повече, посоченото правомощие е в съответствие и с изискванията на чл. 30 от Директива 2009/136/ЕО от 25 ноември 2009 г., тъй като Процедурата е част от глобалния процес по преносимост на номерата. Решение № 202/14.03.2013 г. на КРС е постановено в съответствие с целта на чл. 4, ал. 1 от Закона за електронните съобщения, а именно да се подкрепят интересите на гражданите, като се осигури високо ниво на защита на потребителите при техните отношения с доставчиците. Съответствието на процедурата с действащите ФС осигурява високо ниво на защита на всички потребители на мобилни телефонни услуги, като гарантира, че същите могат да пренасят номерата си в най-кратки срокове съгласно чл. 134, ал. 5 от ЗЕС, във връзка с чл. 32, ал. 1 от ФС. Правото на преносимост е регламентирано в чл. 134, ал. 1 и сл. от ЗЕС, като право на потребителите да запазват телефонния си номер при промяна на предприятието, предоставящо мобилна телефонна услуга. Възможността това право да бъде упражнено в най-кратки срокове, без неоснователно забавяне на процеса по преносимост, е гаранция за постигане на ефективна конкуренция в сектора на електронните съобщения като даде възможност на всеки потребител да избира друга мрежа, възползвайки се своевременно от най-изгодните за него ценови условия. Този извод се подкрепя и от § 47 на Преамбюла към Директива 2009/136/ЕО от 25 ноември 2009 г. за изменение на Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги, Директива 2002/58/ЕО относно обработката на лични данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации и Регламент (ЕО) № 2006/2004 за сътрудничество между националните органи, отговорни за прилагане на законодателството за защита на потребителите. Съгласно цитирания параграф, "с цел пълно възползване от конкурентната среда, потребителите следва да са в състояние да правят информиран избор и да сменят доставчици, когато това е в техен интерес. От съществено значение е да се гарантира, че те могат да правят това, без да са възпрепятствани от законови, технически или практически пречки, включително договорни условия, процедури, такси и т. н. Преносимостта на номерата е ключов елемент за улесняване на потребителския избор и на ефективната конкуренция в конкурентни пазари на електронни съобщения". С оглед горното, постановеното от КРС решение следва да се разглежда и през призмата на правомощията на КРС по чл. 31, т. 4 от ЗЕС - да осигурява защита на конкуренцията в полза на потребителите. Тричленният състав е мотивирал решението си, като е обсъдил всички възражения на страните, наведени в жалбите. Възраженията, направени в касационните жалби са идентични с тези в първоинстанционното производство. Настоящата инстанция изцяло споделя изводите на тричленния състав, поради което не следва същите да бъдат преповтаряни. В изпълнение на изискването по чл. 168 АПК решаващият съд е извършил цялостна служебна проверка на обжалваното пред него решение на КРС, като е дал обоснован отговор на релевантните доводи на жалбоподателите. Доказателства, опровергаващи формираните от първата инстанция фактически и правни заключения, оспорващите не са ангажирали. По изложените съображения Върховният административен съд, петчленен състав, счита, че не са налице визираните в касационните жалби отменителни основания, поради което оспореното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора претенцията на ответната страна - КРС, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена. Отговорността за разноски е гражданско облигационно правоотношение, което произтича от процесуалния закон и е уредено в него. Правото на съдебни разноски възниква при наличие на хипотезите, визирани с разпоредбите на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 143, ал. 4 от АПК, с оглед изхода на производството, както и от факта, че ответникът е защитаван от юрисконсулт. С оглед изложеното и на основание и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2014 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения следва да се определи предвиденото от законодателя минимално възнаграждение, възлизащо на 300 (триста)лева. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия