Решение № 13736 от 17.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6820/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Админвистративнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 срещу решение 2952 от 21.03.2024 г. по адм.д. 207/2024 г. по описа на Административен съд Варна, с което е отменено Решение от 09.01.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 -2020 г. за определена на Регионална инспекция по околната среда и водите Варна финансова корекция в размер от 10 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор за ОП1 ОПВ-Д-31/27.09.2023 г. с изпълнител Хидрострой България ЕООД - на стойност 187 099,76 лева без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага доводи, че в чл. 11, ал.1 и ал. 6 от ЗОП е предвидено, че когато обществената поръчка включва дейности с повече от един обект, тя се възлага по реда, приложим за обекта, който характеризира дейностите основен предмет на поръчката. Когато предметът на обществена поръчка съдържа обективно неделими части, тя се възлага по реда, приложим за частта, която определя основния предмет на поръчката. Законът ясно е дефинирал разделението на дейностите, именно с цел да се пазят интересите на изпълнителите, да не се ограничава конкуренцията и поръчката да се съобразява от гледната точка на бизнес ефективност. В конкретната обществена поръчка възложителят правилно е определил, че обект на процедурата е Строителство и в тази връзка не може да се приеме, че заложеното изискване за лиценз за превоз на товари е законосъобразно, тъй като ограничава потенциални икономически оператори с основен предмет на дейност строителство, но които не притежават лиценз за превоз на товари. Ответната страна е представила писмен отговор. Излага доводи, че обществената поръчка представлява т.нар. смесена обществена поръчка по аргумент от Техническата спецификация и приложеният Инвестиционен проект, като част от документацията за участие по смисъла на чл. 11, ал. 1 и ал. 6 от ЗОП, съдържаща в себе си елементи на услуга и строителство по смисъла на ЗОП, но се възлага по реда приложим за обекта, който характеризира дейностите, а именно: като строителство, както изисква ЗОП. Независимо от начина на възлагане на всяка обществена поръчка, като услуга, доставка, строителство или смесена , водещото при определяне на условията по допустимост и показателите за оценка не е начинът на нейното възлагане /обектът/, а обхватът на предмета. .Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. ОП е квалифицирана като зелена обществена поръчка, чрез навлизането на транспортни средства, които отговарят и на този регистрационен режим, а не на други, наети или предоставени от трети лица, по отношение на тази дейност - извозване на товари, като част от предмета на възлагане. Тези критерии за подбор обхващат целият предмет на поръчката, необходими са за нейното изпълнение и са напълно относими и съобразени с предмета, нейната стойност, обем и сложност. Счита, че мотивът би бил адекватен, ако зададеното изискване бе формулирано като критерий за подбор, а не като част от Техническата спецификация, още по - малко в частност като изискване към Техническото предложение на участниците и показател за оценка. Не го използвал като критерий за да не наруши именно чл. 2 от ЗОП, но да допусне до специфичният работният процес, при изпълнението на обекта, технически ръководител, който е най - подходящ, като акцентира върху участниците, особеностите на строителството Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. По отношение на установеното нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор, УО приел, че изискването Участникът трябва да притежава документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на РБългария. е ограничително.. Всеки превозвач, който извършва превоз на товари на територията на България и/или на територията на Европейския съюз с превозно средство над 3, 5 тона трябва да притежава съответния Лиценз за превоз на товари на територията на Република България или Лиценз за международен превоз на товари. За посочената дейност се изисква специфична правоспособност и не е необходима за изпълнение на строителството от предмета на поръчката СМР на изграждане на нови и реконструкция на съществуващи съоръжения в Шабленско езеро и Дуранкулашко езеро в две обособени позиции. Различни са изискванията за правоспособност за изпълнение на услугата по извършване на товарни превози и за изпълнението на дейностите по строителство. Следователно, двете групи дейности представляват интерес на различни групи икономически оператори. Включването на услуги по извършване на товарни превози в предмета на поръчката за строителство има ограничителен ефект и спрямо икономическите оператори, годни да изпълнят основните дейности от поръчката - тези за строителство. Този тип стопански субекти не притежават специфичните ресурси и годност за изпълнението на услугите по извършване на товарни превози, като следва да предприемат нарочни действия по издаване на Лиценз за превоз на товари на територията на Република България, осигурят служители и допълнителни ресурси. Включването на извършване на товарни превози на територията на РБългария в предмета на поръчката има разубеждаващ ефект спрямо лицата, изпълняващи по занятие строително-монтажни работи. Обекта на обществената поръчка е строителство, посочения от възложителят предмет, а именно Реконструкция на съществуващо преливно съоръжение (неработещ) шлюз савак, в ПИ 39493.38.169 и възстановяване на съществуващ канал за връзка на Дуранкулашко езеро с Черно море в ПИ 39493.39.23, с. Крапец, община Шабла, Област Добрич насочва вниманието на икономически оператори с предмет на дейност в областта на строителството. Както и бенефициента е посочил в чл. 11, ал. 1 и ал. 6 от ЗОП е предвидено, че когато обществената поръчка включва дейности с повече от един обект, тя се възлага по реда, приложим за обекта, който характеризира дейностите - основен предмет на поръчката. Когато предметът на обществена поръчка съдържа обективно неделими части, тя се възлага по реда, приложим за частта, която определя основния предмет на поръчката. Прието е, че е нарушена разпоредбата на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП. Относно второто нарушение УО е приел, че условието в техническата спецификация, "което необосновано ограничава участието на лица в процедурата е в нарушение на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, an. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП: Съгласно изискванията на възложителя посочени в техническата спецификация участниците следва да разполагат с експерти с определена компетентност за да покриват минималните изискванията на възложителя, касаещи техническото предложение. В документацията изрично е посочено, че като част от документацията към поръчка е Техническата спецификация (ТС). Същата следва да се считат като част от предварително обявените условия на поръчката. Предложения, които не отговарят на ТС, както и/или на приложимото действащо законодателство и изисквания, няма да бъдат предмет на оценка и ще бъдат предложени за отстраняване. Независимо, че посоченото изискване е заложено към техническото предложение, а не критерий за подбор, то касае допустимост на участниците, а не е включено като надграждащо обстоятелство. Поставеното изискване за техническия ръководител да притежава квалификация в област Технически науки, по специалност Хидротехническо строителство, Хидромелиоративно строителство или Водно строителство или еквивалентна за чуждестранните участници е незаконосъобразно и необосновано ограничава участието на заинтересовани лица/потенциални участници в обществената поръчка, не е съобразено чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП При определяне професионалната компетентност на този ключов експерт по смисъла на §2, т.41 от ДР на ЗОП в частта изискване за наличие на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, възложителят е изключил възможността, дадена в ЗУТ, за заемане на въпросната позиция от лице, получило диплома от акредитирано висше училище с квалификация архитект, ограничил обхвата на специалността строителен инженер, свеждайки възможността до специалност Хидротехническо строителство, Хидромелиоративно строителство или Водно строителство, и е ограничил лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника, свеждайки възможността до средно образование с четиригодишен курс на обучение, със специалност Строителен техник - Водно строителство, като по силата на специалния закон се всичките възможности се явяват технически правоспособни лица, в частност и технически ръководител. По този начин са възпрепятствани от участие икономически оператори, които биха оферирали на тази позиция ключов експерт, придобил своето образование и получил квалификация в някоя от изброените възможности на чл. 163а, ал. 2, което обстоятелство, по силата на специалния закон му осигурява изпълнението на отговорности като технически ръководител. С оглед на факта, че в специален закон - ЗУТ, изрично е оповестен кръга от лица, имащи право да изпълняват длъжността технически ръководител , то възложителя е бил длъжен да съобрази поставеното условие в критерии за подбор с приложимата разпоредба на чл. 163а, ал.2 и ал. 4 от ЗУТ. Изложено е, че при провеждане на обществени поръчки възложителите следва да се съобразяват със специалното законодателство в конкретния случай ЗУТ. Въведеното от възложителя изискване не може да се обвърже с конкретна специфика на поръчката, която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително техническият ръководител на обекта да притежава само посочената в обявлението квалификация. Компетентността на лицата, изпълняващи длъжността технически ръководител следва да се изисква и преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ, а професионалната компетентност да се оценява съобразно опита на съответната длъжност. Щом специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие. Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строително монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че в конкретния случай правилно възложителят е поставил като критерий за подбор участникът да притежава документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на Република България. Легална дефиниция на понятието обществен превоз се съдържа в § 1, т. 1 от ДР на ЗАвтП всеки превоз, извършван за чужда сметка или срещу заплащане и икономическа облага, който се извършва с моторно превозно средство. Извършване на превоз на бетон и земни маси безспорно представлява извършване на обществен превоз на товар, по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗАвП, тъй като превоза се извършва за сметка на възложителя. Съгласно чл. 6, ал. 1 от Закона за автомобилните превози (ЗАвтП) обществен превоз на пътници и товари се извършва от превозвач, който притежава лиценз за извършване на превоз на пътници или товари на територията на Република България, лиценз за извършване на международен превоз на пътници или товари лиценз на Общността, удостоверение за регистрация за извършване на Пътна помощ или удостоверение за регистрация за извършване на таксиметрови превози на пътници, и документи, които се изискват от този закон. В техническата спецификация към обществената поръчка раздел V Предвидени строително-монтажни дейности (л. 3-4 от същата) в количествената сметка е предвидено извозване на изкопни скални почви/бетон/ до РД Стожер 60,9 тона, Извозване на изкопни почви до РД Стожер 10,66 м3 и Извозване на изкопни почви до РД Стожер 701,76 м3, което да бъде реализирано от потенциалния изпълнител на обществената поръчка. Налице е предвидена дейност по извършване на обществен превоз съгласно дефиницията по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗАвтП, като за осъществяване на същия се изисква наличие на лиценз за превоз на товари съгласно чл. 6, ал. 1 ЗАвтП. Съдът приел, че поставеният от възложителя критерий за подбор към участниците за наличие на документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на Република България, е съобразен с предмета, обема и сложност на обявената обществена поръчка и поставеното изискване е в съответствие с нормативната база. Приел, че констатациите на административния орган не почиват на конкретни данни и факти и/или извършен анализ, не е съобразена взаимосвързаността на отделните дейности строителство и превоз на товари ( генерирани от дейностите по строителство). Относно второто нарушение приел за неправилни и необосновани изводите на административния орган, че поставеното изискване към техническия ръководител за притежаван опит и образователна квалификация не съответства на предмета на поръчката , тъй като поставеното изискване за притежаване на специфичен опит, съответства точно на предмета на обществената поръчка и заложените в нея цели и дейности при осъществяване. Приел за основателни доводите, че поставеното изискване за професионална квалификация и опит се налага, за да може възложителят да разполага с технически ръководител, притежаващи не само опит и образователна квалификация по съответната сфера, а такива тясно свързани с предмета на обществената поръчка, а именно Реконструкция на съществуващо преливно съоръжение (неработещ) шлюз савак, в ПИ 39493.38.169 и възстановяване на съществуващ канал за връзка с Дуранкулашкото езеро с Черно море в ПИ 39493.39.23, с. Крапец, община Шабла, област Добрич. Приел, че в решение на РУО на ОПОС не са изложени конкретни мотиви, че поставеното изискване не е съобразено със стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая, фактическите установявания на органа касаят констатациите по отношение на изискванията към Ключов експерт 1: Технически ръководител. Въведените минимални изисквания към експерта, независимо, че са разписани в Техническата спецификация, раздел IX Персонал на изпълнителя, по същество съставляват критерии за подбор, и предвид описаните в акта фактически установявания, същите реферират към наличие на допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, а не приетото от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. В този смисъл, квалифицираното от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е несъответно на посочените фактически установявания. Решението е правилно. Относно първото нарушение няма доводи на УО, че извозването на изкопни почви не е предмет на обществената поръчка за строителство или че е следвало до се обособи в обособена позиция или отделна обществена поръчка, както и дали е свързано пряко със строителството и необходимо за изпълнение на строителството. Бенефициерът е възразявал,. че поръчката е смесена (услуга извозване на товари и строителство),. направил описание на местоположението на което следва да се извършва строителството, посочил, че местността е защитена., колко товар и в какъв срок следва да се извози. Посочил с какъв автомобил следва да се осъществява превоза за да се постигне икономическо целесъобразно и ефективно транспортиране и че изискването е поставено с цел нанасяне на по - малко щети на околната среда, както и факта, че съгласно решението за откриване на поръчката е квалифицирана, като зелена обществена поръчка. Възложителят излага доводи, че превозът на изкопните почви следвало да се извърши от изпълнителя навлизането на транспортни средства, които отговарят на регистрационен режим, а не други, наети или предоставени от трети лица, по отношение на тази дейност - извозване на товари, като част от предмета на възлагане.Няма изложени мотиви от УО, че след като основния предмет на поръчката е строителство за дейността по извозване на изкопни почви не е необходимо да се доказва от изпълнителя правоспособност за превоз, а по негова преценка може да извърши извозването със собствен транспорт или с нает или договорен с други лица транспорт. Като не е изяснил тези обстоятелства, а именно какво е законосъобразното действие на възложителя, УО е издал необоснован акт. Относно второто нарушение при случаи като настоящия не е достатъчно административният орган да констатира, че е поставено завишено изискване спрямо нормативно предвиденото, а следва да обоснове липсата на пропорционалност на поставеното изискване спрямо предмета на поръчката. Съгласно Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53, разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение което като правилно следва да се остави в сила. Ответната страна в отговора си е поискала да й се присъдят разноски за които ще представи доказателства на по- късен етап, но не е представила и не претендира юрисконсултско възнаграждение, поради което разноски не се присъждат. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение