Решение № 6778 от 4.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4904/2021 г.

Решение № 6778 от 4.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4904/2021 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД /дружество по Закона за задълженията и договорите/ ДЗЗД/ "Бее Костинброд 2020"със седалище в гр. София, с участници " ЕНЕРГО РЕМОНТ СТРОЙ ЕООД, "ЕНЕРГОИНВЕСТИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД и "БАУГРУНДИНСТИТУТ КНИРИМ",. представлявано от управителя Ц. В., подадена чрез процесуалния представител адв. А. К., против решение № 306/25.03.2021 г., постановено по преписка №КЗК-195/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № D3943431 от 09.02.2021 г. на кмета на община Костинброд за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет: "Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на Обект "Инсталация за предварително третиране на смесено събран битов отпадък и компостираща инсталация за разделно събран зелен отпадък, разположени на територията на Община Костинброд, вкл. съпътстващата инфраструктура". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, административнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, с твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че липсвали трите основания за отстраняването му от процедурата по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Намира, че КЗК - в нарушение на тази норма и без излагане на мотиви по предмета на спора неправилно, и след "фрагментарен"анализ преценила неговите възражения по представеното техническо предложение като неоснователни, въпреки изложеното на стр. 43-71, 71-81, 41-42, и стр. 118 от него. В тази връзка развива съображение, че органът по преразглеждане незадълбочено и в крайна сметка незаконосъобразно- в нарушение на чл. 107, т. 2 от ЗОП приел, че той е законосъобразно отстранен от участие в процедурата, тъй като - противно на приетото от помощната комисия, възприето и от възложителя в крайния акт, той изцяло е спазил предвидения в документацията образец на техническо предложение, поради което е допуснато и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 от ЗОП. На второ място обосновава твърдение, че органът по преразглеждане неправилно не съобразил, че предложението за изпълнение на избрания за изпълнител на обществената поръчка участник - ДЗЗД "Зелено строителство - Костинброд", не отговаря на техническите изисквания на възложителя, но помощната комисия на последния не установила това и – отново в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка, то не било отстранено. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща процесуален представител. Ответникът - Кметът на община Костинброд, чрез процесуалния си представител юрк. Т., и в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Иска присъждане на разноски за защита пред ВАС. Ответникът ДЗЗД "Зелено строителство - Костинброд" не изпраща процесуален представител и не изразява становище по подадената касационна жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Намира, че КЗК не е осъществила задълбочен и цялостен анализ на доказателствата и в оспореното решение не се съдържат подробни мотиви защо се приемат за неоснователни оплакванията за това, че офертата на класирания на първо място участник не отговаря на изискванията на възложителя, респ. относно неправилността на решението на възложителя в частта му за отстраняване на дружеството на касатора. Счита, че степента на конкретност и обоснованост на оплакванията в жалбата не са предвидени от законодателя като основания да не бъдат обсъдени обстоятелствата по жалбата по смисъла на чл. 207 ЗОП и да бъдат оставени без разглеждане. Счита, че в тази връзка в обжалваното решение не е обърнато внимание на степента на мотивираност на решението на възложителя относно офертата на участника, класиран на първо място, която е изключително пестелива и контрастира с изложените съображения относно офертата на жалбоподателя, че не са изложени по същество никакви мотиви поради какви причини се възприемат безкритично мотивите на възложителя за това, че офертата на класирания на първо място участник /единствен, предвид отстраняването на останалите/ отговаря на изискванията на възложителя, респ. и че не са изложени подробни и обосновани мотиви защо се приемат за неоснователни доводите в жалбата за това, че в документацията липсват конкретни изисквания относно разпределението на задълженията и отговорностите на ключови експерти при изпълнение на СМР и др., за това, че няма изискване за описание на ресурсната обезпеченост, относно съдържанието на линейния график, за това, че значителна част от констатациите в обжалваното решение на възложителя и в протокола на помощната комисия не са обосновани с посочени конкретни части от офертата и без съпоставка с изискванията в документацията, имат общ и неясен характер и за това, че са изпълнени изискванията в документацията и констатациите на възложителя се явяват необосновани, за това, че по различен начин са преценени части от офертите на класирания на първо място участник и на жалбоподателя, които имат сходства /относно отговорността и задълженията на ключови експерти и др. /, което е налагало да бъдат приложени еднакви критерии. Сочи и че съгласно чл. 169 АПК (предвид вр. с чл. 214 ЗОП) и ТР 4/2004 на ВАС, при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, следва да се провери законосъобразността му, което включва освен преценката дали органът не е нарушил съответните законови рамки, и дали не е упражнил превратно предоставеното му право на оперативна самостоятелност и съответства ли взетото решение на целта на закона, което в процесния случай не е сторено в цялост. Намира, че след цялостно изясняване на посочените въпроси би могло да се направи извод за това дали оспорваният акт на възложителя е в съответствие с целите и принципите по чл. 1 и 2 ЗОП, респ. дали са налице основанията по чл. 107, т. 2 б. "а" ЗОП. Обосновава извод, че обжалваното решение е неправилно на всички основания по чл. 216, ал. 7 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и следва да се отмени, а предвид забраната за фактически установявания (чл. 220 АПК) и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК преписката да се върне на КЗК за ново разглеждане. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 08-00-109. 1 от 08.10.2020 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а " ДЗЗД "Зелено строителство - Костинброд" - класирано на първо място и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че възложителят нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 2 от ЗОП, тъй като немотивирано и напълно погрешно счел, че в представената от него оферта – в Техническото предложение, ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020" е предложило програма за управление на дейностите, с допуснати три порока, отразени в протокол № 2 на помощната комисия, въпреки че е предложил организация и изпълнение на дейностите, предмет на поръчката, посочил е разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти при изготвяне на работният проект, изпълнение на СМР и доставки, методите за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите, организацията и изпълнението на дейностите, предмет на поръчката, с разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти при изготвяне на работния проект, в т. ч.: подготвителен етап за мобилизация, верифициране на входни данни, евентуално набавяне на допълнителни проучвания, същинско проектиране - разработване на водещата част на проекта - ч. Технологична и заданията за останалите проектни части, окомплектоване, предаване на възложителя, съдействие при съгласуване, освен че е посочил и ресурсите и разпределението им за изпълнение на дейностите, както и задълженията и отговорностите на експертите. Твърдял, че нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП предвижда възложителят да отстрани участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, което в случая не било налице, предвид изложеното от него на стр. 43-71, 71-81, 41-42, и стр. 118 от Техническото му предложение, т. е. офертата му напълно отговаряла на изискванията за техническо предложение, подробно описано в документацията за участие по процедурата. Обосновал и довод, че помощният орган на възложителя използвал различен подход при разглеждането и оценката на техническото предложение на класирания на първо място участник - от една страна, и неговото-от друга, както и че ДЗЗД ""Зелено строителство - Костинброд, е следвало да бъде отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Твърдял и други нарушения, които вече не поддържа. КЗК приела жалбата за процесуално допустима, а след като я разгледала по същество и - за неоснователна, поради което и я оставила без уважение. КЗК обсъдила наведените от оспорващия доводи и приела, че не са осъществени твърдяните в жалбата нарушения на материалноправни норми. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 08-00-109. 1 от 08.10.2020 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По относимите за случая въпроси установила, че в документацията възложителят предвидил представяне на Техническо предложение по образец /№ 3 към документацията, с изричното уточнение, че ако участник не представи предложение за изпълнение на поръчката и/или някое от изискуемите към него приложения или някой от тези представени документи не съответства на изискванията на възложителя, той ще бъде отстранен от участие в процедурата. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, комисията констатирала, че "... при разглеждане на техническото предложение за изпълнение на поръчката на участника ДЗЗД "ЗЕЛЕНО СТРОИТЕЛСТВО - КОСТИНБРОД", то отговаря на изискванията, а това на ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020" –не, т. к. към последното са приложени Програма за управление на дейностите, Линеен календарен график, Диаграма на работната ръка, Диаграма на механизацията и описание на предлаганите условия на гаранционно обслужване, но то "не е разработено и оформено" съгласно изискванията на Възложителя, като не осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в документацията за участие и не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, предвид изложеното на стр. 9-34, стр. 71-78 и стр. 81-83, стр. 40-71, стр. 78-81 от него, а и защото представеният линеен график за изпълнение на поръчката не отбелязва началото и края на строителството, които съгласно документацията се идентифицират с подписване на Протокол за откриване на строителната площадка (Приложение № 2 а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) и Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството). Поради това, и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, го предложила за отстраняване. След това извършила класирането. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма, обаче е неправилно. При постановяването му са допуснати съществени нарушения на производствените правила, налагащи неговата отмяна, предвид следното: Съгласно чл. 207 ЗОП, уреждащ производството за разглеждане на жалбата пред КЗК, то включва проучване на преписката, което се извършва от определените служители по чл. 200, ал. 3 ЗОП и обхваща обстоятелствата по жалбата. ВАС неведнъж е посочвал, че при контрола за законосъобразност КЗК е длъжна за прецени обосноваността и мотивираността на оспорения акт на възложителя, като установи правно значимите факти и изложи обосновани мотиви относно основателността или не на оплакванията в жалбата. В процесния случай това не е сторено в цялост, т. к. в обжалваното пред ВАС решение на КЗК не е осъществен дължимия от закона задълбочен и цялостен анализ на доказателствата и в него не се съдържат обосновани мотиви защо са приети за неоснователни оплакванията на ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020 за това, че офертата на класирания на първо място участник не отговаря на изискванията на възложителя, респ. че е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, както и относно тези за неправилност на решението на възложителя в частта му за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП на това дружество от процедурата. Този извод се налага от изложеното в протокол № 2 на помощната комисия/стр. 18-21/, съпоставено с техническото предложение и т. 3. 4. от раздел IV "Изисквания към обхвата и съдържанието на офертата" на Документацията/л. 20/ - в частта на описание на гаранционно обслужване, Програма за управление на дейностите и Линеен календарен график. В разрез със задълженията си по чл. 207 ЗОП, в случая КЗК незаконосъобразно е отказала да се произнесе по наведени възражения. Този извод следва от изложеното на л. 14 и 15 от жалбата, приложена в папка 1. 1 и съображението на КЗК досежно възраженията по техническото предложение на участника ДЗЗД "Зелено строителство – Костинброд, че са бланкетни, поради което и неоснователни поради своята неконкретизираност. В тази връзка в обжалваното решение не е обърнато внимание на степента на мотивираност на решението на възложителя относно офертата на участника, класиран на първо място, която е изключително пестелива и контрастира с изложените съображения относно офертата на ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020. Не са изложени по същество никакви мотиви поради какви причини се възприемат безкритично мотивите на възложителя за това, че офертата на класирания на първо място участник /единствен, предвид отстраняването на останалите/ отговаря на изискванията на възложителя, нито такива защо се приемат за неоснователни доводите в сезиращата я жалба за това, че в документацията липсват конкретни изисквания относно разпределението на задълженията и отговорностите на ключови експерти при изпълнение на СМР и др., за това, че няма изискване за описание на ресурсната обезпеченост, относно съдържанието на линейния график, за това, че значителна част от констатациите в обжалваното решение на възложителя и в протокола на помощната комисия не са обосновани с посочени конкретни части от офертата и без съпоставка с изискванията в документацията, имат общ и неясен характер. Аналогични съображения се налагат и по отношение на това, че са изпълнени изискванията в документацията и констатациите на възложителя са необосновани, за това, че по различен начин са преценени части от офертата на класирания на първо място участник и тази на жалбоподателя, които имат сходства /относно отговорността и задълженията на ключови експерти и др. / което е налагало да бъдат приложени еднакви критерии. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а" - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. С обжалваното решение, като правни изводи, КЗК основно е преразказала фактите по спора и пестеливите съображения на възложителя, затова е основателно основното твърдение в касационната жалба за допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в липса на самостоятелни мотиви на КЗК за постановяване на този правен резултат. С оглед посочените по-горе съображения, съдът намира за необоснована преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020 като участник, а по отношение на класираното дружество-по арг. от чл. 169 АПК (с оглед вр. с чл. 214 ЗОП), че при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, следва да се провери законосъобразността му, което включва освен преценката дали органът не е нарушил съответните законови рамки, и дали не е упражнил превратно предоставеното му право на оперативна самостоятелност и съответства ли взетото решение на целта на закона, и че това в процесния случай не е сторено в цялост. Мотиви и в тази насока липсват с обжалваното решение на КЗК. В тази връзка ВАС намира за обоснован доводът на касационния жалбоподател, че едва след цялостно изясняване на посочените въпроси би могло да се изведе обосновано заключение за това дали оспореният краен акт на възложителя е в съответствие с целите и принципите по чл. 1 и 2 ЗОП, респ. дали са налице основанията по чл. 107, т. 2 б. "а" и др. ЗОП. Това не е обсъдено в обжалваното решение, респ. и не са формирани изводи в тази насока. Изложеното нарушение на процесуалните правила от КЗК е съществено, тъй като ако не бе допуснато, би могло да се стигне до различен резултат. С оглед изложеното ВАС преценява като основателни съображенията на касатора - за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в липса на самостоятелни мотиви на КЗК за постановяване на този резултат. Затова и последното твърдение в настоящата жалба, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите съображения и в тази насока, е основателно. Така напр. и в решение № 388 от 10.01.2020 г. по адм. д. № 13854/2019 г., решение № 1775/19 г. по адм. д. № 7250/18 г.; решение № 4780/17 по адм. д. № 1195/17 г., всички- на ІV отд. на ВАС. Неизлагането на мотиви по съществото на спора е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като поради липсата на такива мотиви касационният съд не може да извърши проверка за тяхната материална законосъобразност и обоснованост. Това налага неговата отмяна и връщане на делото като преписка на административния орган за ново разглеждане и отстраняване на допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила съобразно изложените по-горе мотиви. При този изход на спора и с оглед чл. 226, ал. 3 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, при новото разглеждане на преписката КЗК следва да се произнесе и по направеното искане от процесуалните представители на касатора за разноските за водене на делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение