Решение № 14028 от 22.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5344/2010 г.

Решение № 14028 от 22.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5344/2010 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на Кмета на Столична община, против Решение № 312/23.03.2010 г. по преписка № КЗК-32/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в противоречие с изискванията ЗОП. По-конкретно твърденията са, че офертата на участника "Илан Медицинска апаратура" ООД гр. Варна, не е била в съответствие с изискванията на възложителя. Налице е експертно становище от д-р Велев, зам.-директор на Втора САГБЛ "Шейново" ЕАД София, според което предложеният от този участник апаратът, не отговаря на техническата спесификация. Прави искане да се отмени като незаконосъобразно решението на Комисията за защита на конкуренцията и вместо нея съдът постанови решение, с което отхвърли като неоснователна подадената от "Илан Медицинска апаратура" ООД Варна жалба, срещу Заповед № РД-09-02-1/5.01.2010 г. на Кмета на Столична община. Комисията за защита на конкуренцията, "Илан Медицинска апаратура" ООД Варна и "Дарис - М" ЕООД гр. София, не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение на КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. По същество е неоснователна. Производството по преписка № 32/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Илан Медицинска апаратура" ООД Варна, срещу Заповед № РД-09-02-1/5.01.2010 г. на Кмета на Столична община в частта й, с която е обявено класирането на обществена поръчка чрез договаряне без обявление с предмет: "Доставка на медицинска апаратура за Втора САГБАЛ "Шейново по обособени позиции". - обособена позиция № 4. "Многофункционален стационарен черно-бял цифров ехограф" и е определен за изпълнител на обществената поръчка по обособената позиция "Дарис- МС" ЕООД София. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваната заповед поради постановяването й в противоречие с разпоредбата на чл. 93, ал. 6, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗОП, и по-конкретно за липсата на мотиви в обжалваната заповед, с която "Дарис - МС" ЕООД София е определено за изпълнител на обществената поръчка. Според жалбоподателя, и той като участник в процедурата и определеният за изпълнител на обществената поръчка по тази обособена позиция са предложили една и съща цена при воденето на преговорите- 30 000 лв. с ДДС, при което при обявения от възложителя критерий за оценка на офертите - "най-ниска цена", възложителя задължително е следвало да изложи мотиви защо определя за изпълнител единия от двамата участници. Такива според него не се съдържат нито в решението на възложителя, нито в доклада на комисията по провеждане на процедурата под № РД-09-02-423/23.12.2009 г., на който възложителят се е позовал при издаване на заповедта си. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела, че в обжалваната заповед на Кмета на Столична община, не се съдържат мотиви както за класирането и определянето на "Дарис - МС" ЕООД за изпълнител на обществената поръчка по обособената позиция, така и такива за класирането на второ място на "Илан Медицинска техника" ООД Варна. Такива мотиви, не се съдържат и в доклада на комисията от 23.12.2009 г., на който възложителя изрично се е позовал при издаване на заповедта си. При обявения от възложителя критерий за оценка на офертите "най-ниска цена" и при еднакво достигната цена при преговорите с двамата участника, задължително и в съответствие с чл. 93, ал. 6, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителя е следвало да изложи мотиви за това. Според КЗК, в писменото си становище от 2.02.2010 г. възложителя твърди, че се е позовал на експертното становище на д-р Велев, зам.-директор по "Лечебна дейност" на Втора САГБАЛ "Шейново", което обаче не е измежду обстоятелствата сочени в обжалваната заповед. С оглед горните обстоятелства и сключения договор за изпълнение на обществената поръчка № РД-55-63/1.02.2010 г., за което възложителя в съответствие с чл. 122а, ал. 5 от ЗОП своевременно е уведомил КЗК, Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е установила незаконосъобразност на Заповед № РД-09-02-1/5.01.2010 г. на Кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка в процедура по договаряне без обявление с предмет "Доставка на медицинска апаратура за II САГБАЛ "Шейново" АД по обособени позиции, в частта й относно обособена позиция № 4 "Доставка на многофункционален стационарен черно-бял цифров ехограф". Обжалваното решение е правилно и не са налице твърдените в жалбата основания за неговата незаконосъобразност. Единственото основание на което "Илан Медицинска апаратура" ООД Варна се е позовало в жалбата си за незаконосъобразност на Заповед № РД-09-02-1 от 5.01.2010 г. на Кмета на Столична община и което твърдение изцяло е възприето от Комисията за защита на конкуренцията е, че обжалвания индивидуален административен акт не е мотивиран. Изводите на КЗК в това отношение са правилни и законосъобразни. Процедурата по обществената поръчка е с правно основание по чл. 90, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП - обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление с участници, които са представили оферти и отговарят на изискванията, посочени в обявлението за открита процедура, прекратена с Решение № РД-09-03-49/31.03.2009 г. на възложителя. поради това, че предложенията на всички оферти надвишават финансовия ресурс, който възложителя не може да осигури. За провеждане на процедурата, възложителя в съответствие с чл. 93 ЗОП назначава комисия, която провежда договарянето с кандидатите за определяне на условията по договора в съответствие с изискванията на възложителя, съставя отделен протокол с всеки един от кандидатите, когато поканените са повече от един, подписан от членовете на комисията и кандидата и накрая изготвя доклад до възложителя, в който му предлага класирането на участниците. В съответствие с чл. 93, ал. 6 от ЗОП възложителя определя за изпълнител на обществената поръчка участника, класиран от комисията на първо място, по реда на чл. 73 и чл. 74 от ЗОП. По силата на цитираната разпоредба, възложителя издава мотивирано решение, с което обявява класирането и определя участника за изпълнител на поръчката. Изискването на закона е императивно, възложителя следва да мотивира решението си, както за класирането на участниците, така и за определянето на изпълнителя. В конкретния случай са обосновани изводите на КЗК в решението предмет на жалбата, че това условие на закона не е изпълнено. В Заповед № РД-09-02-1/5.01.2010 г. на Кмета на Столична община липсват мотиви, както за класирането на участниците по обособена позиция № 4, така и защо "Дарис - МС" ЕООД София е определен за изпълнител на обществената поръчка по тази позиция. В заповедта като основание за нейното издаване се сочи Доклад № РД-09-02-423/23.12.2009 г. на комисията назначена от кмета на общината за провеждане на обществената поръчка. От приложения на л. 49 от преписката Доклад на комисията е видно, че по обособена позиция № 4 са обсъдени предложенията на "Илан Медицинска техника" ООД Варна, на "Елпак - Лизинг" ЕООД и на "Дарис - МС" ЕООД. От трите участника най-ниска цена според предварително обявения критерии след договаряне е постигната с "Илан Медицинска техника" ООД Варна и с "Дарис - МС" ЕООД София - по 30 000 лв., без ДДС. При тази еднакво договорена цена между двамата участника с Доклада на комисията "Дарис - МС" ЕООД София е класирано на първо място а "Илан Медицинска техника" ООД на второ място, като не са изложени никакви мотиви в това отношение. При еднаквата предложена цена Комисията е следвало да изложи мотиви за това а след като не е изложила такива, възложителя в заповедта си за определянето изпълнител на обществената поръчка е бил длъжен да изложи такива. Задължението му за това произтича от разпоредбите на чл. 93, ал. 6 и чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Не могат да бъдат споделени доводите на жалбоподателя, че при определяне "Дорис - МС" ЕООД за изпълнител на обществената поръчка е изхождал от становището на д-р Велев, зам. директор по "Лечебна дейност" към САГБАЛ "Шейново" ЕАД, според което предлаганият от "Илан Медицинска техника" ООД модел на черно-бял ехограф, не отговаря изцяло на техническата спесификация, а именно: няма данни за възможност за анатомичен М-режим; няма данни за автоматична настройка за оптимизация на образа; няма DVD; по-тежък е от изискванията 90 кг, спрямо 75 кг и е с по-малка памет- 30 GB. Нито в индивидуалните протоколи на комисията за водене на преговорите с двамата участника от 19.11.209 г., приложени на стр. 147 и 149 от преписката, нито в обобщения доклад на комисията от 23.12.2009 г. се съдържат констатации, че по този въпрос следва да се вземе допълнително експертно становище. Такива изисквания не са заложени и от възложителя в процедурата. При липсата на такова изискване и при предварително обявения критерии за оценка "най-ниска цена", възложителя в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗОП с решението си за определянето на "Дорис - МС" ЕООД София за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 4 е следвало да изложи мотиви защо дава предпочитание на неговото предложение пред това на "Илан Медицинска техника" ООД Варна. Като не е изложил такива, същият е издал Заповед № РД-09-02-1/5.01.2010 г. в нарушение на чл. 93, ал. 6, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗОП, което е абсолютно основание за нейната отмяна. И тъй като с жалбата пред КЗК жалбоподателя "Илан Медицинска техника" ООД, не е направило искане за налагане на временна мярка "спиране на процедурата" по реда на чл. 121а, ал. 1 от ЗОП (в редакцията преди изменението на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 52/2010 г.) и е последвало сключването на договор с определение за изпълнител на поръчката, за което КЗК своевременно в хода на производството е била уведомена, Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение правилно и законосъобразно е установила незаконосъобразност на заповедта на Кмета на Столична община за определянето на "Дорис - МС" ЕООД София за изпълнител на обществената поръчка. При тези обстоятелства Върховния административен съд намира, че не са налице твърдяните с жалбата основания за отмяна решението на Комисията за защита на конкуренцията. Същото е правилно и законосъобразно а подадената срещу него жалба неоснователна, поради което следва да бъде отхвърлена като такава. По изложените съображения и на основание 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,