Решение № 1140 от 29.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6835/2018 г.

Решение № 1140 от 29.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6835/2018 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за финансов надзор против решение № 2286/04.04.2018 г., постановено по адм. дело № 6170/2017 година на Административен съд С. - град /АССГ/, с което е отменена заповед № Д - 07-69/24.04.2017 г. на председателя на Комисията за финансов надзор, с която на основание чл. 107, ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл) - поради получена възможно най-ниска оценка при атестиране е прекратено служебното правоотношение на М. Банчев за длъжността "старши експерт", в отдел "Дистанционен надзор", дирекция "Застрахователен надзор" на Комисията за финансов надзор, считано от 27.04.2017 година. С решението съдът е оставил без разглеждане искането на Банчев за възстановяване на заеманата преди освобождаването му от държавна служба длъжност, като е прекратил производството по делото в тази му част. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Ответната страна - М. Б., чрез пълномощника си адв. Савов поддържа становище за неоснователност на касационната жалба. Моли решението да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, но е недопустима в частта, с която се оспорва решението на административния съд в частта му, с която е оставена без разглеждане искането на М. Банчев за възстановяване на заеманата преди освобождаването му от държавна служба длъжност. Съгласно разпоредбата на чл. 230 от АПК частната жалба се подава в 7 - дневен срок от съобщаване на определението. В случая обжалваното решение, в частта имащо характер на определение е съобщено на председателя на Комисията за финансов надзор на 11 април 2018 година, като е получено от юрисконсулт. Срокът за подаване на частната жалба е изтекъл на 18 април 2018 година - (сряда) присъствен ден, а касационната жалба е подадена на 25 април 2018 година. Пропускането на законоустановения срок за подаване на жалба преклудира правото на страната да иска отмяна на обжалваното решение, в частта имаща характер на определение. С оглед горното касационният контрол върху оспореното решение в тази му част е недопустим. Налице е основанието по чл. 215, т. 3 във връзка с чл. 236 от АПК за недопустимост на обжалването, което налага оставяне на касационната жалба в посочената част без разглеждане и прекратяване на производството по делото. В останалата си, допустима част, касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение е отменена заповед № Д - 07-69/24.04.2017 г. на председателя на Комисията за финансов надзор, с която на основание чл. 107, ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл) - поради получена възможно най-ниска оценка при атестиране е прекратено служебното правоотношение на М. Б. за длъжността "старши експерт", в отдел "Дистанционен надзор", дирекция "Застрахователен надзор" на Комисията за финансов надзор, считано от 27.04.2017 година. Със същото съдът е оставил без разглеждане искането на М. Б. за възстановяване на заеманата преди освобождаването му от държавна служба длъжност, като е прекратил производството по делото в тази му част. За да постанови този резултат, съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентния орган, в кръга на правомощията му, в предписаната от закона форма, но същият е издаден в нарушение на материалния закон и на административнопроизводствените правила. Фактическата обстановка е правилно установена от първоинстанционния съд, а направените въз основа на нея правни изводи са правилни и обосновани. Безспорно е по делото, че до прекратяване на служебното му правоотношение М. Б. е заемал длъжността "старши експерт", в отдел "Дистанционен надзор", дирекция "Застрахователен надзор" на Комисията за финансов надзор". За периода 01.01.2016 - 31.12.2016 г. служителят е бил атестиран по реда на НУРОИСДА. По делото е приложен работен план съгласуван с оценяващия ръководител (лист 24 от делото), на 15.07.2016 г. е проведена междинна среща между оценяващия ръководител и оценявания (лист 25 от делото), на 31.01.2017 г. е проведена заключителна среща (лист 26 от делото). Попълнен е съответният раздел за обща оценка. Поставена е обща оценка на изпълнение за периода 4 - изпълнението отговаря не напълно на изискванията. Формулярът е подписан от жалбоподателя на 31.01.2017 г., като в графата "коментар на оценявания" е записано, че ще представи възражения. На 06.02.2017 г. Банчев е депозирал възражение относно поставената му оценка (лист 28 от делото). Общата оценка е променена от контролиращия ръководител с една оценка - 5 неприемливо изпълнение. С процесната заповед № Д – 07-69/24.04.2017 г. служебното правоотношение на Банчев е прекратено на основание чл. 107, ал. 2 от ЗДСл във връзка с чл. 108 от ЗДСл поради получена най-ниска обща оценка при атестиране. Съгласно разпоредбата на чл. 76, ал. 1 и 5 от ЗДСл държавният служител се оценява ежегодно за изпълнението на длъжността въз основа на постигането на предварително съгласувани цели и показаните компетентности. Оценяването се извършва на три етапа, като съдържанието на същите, както изготвянето и целите на работния план и общата оценка са регламентирани с разпоредбите на чл. 9 - 11 от НУРОИСДА. Общата оценка следва да отразява изпълнението на целите на работния план и показаните компетентности от служителя за целия период на атестиране, да е извършена от оценяващия ръководител безпристрастно и компетентно въз основа на обективно установими факти и обстоятелства, да е мотивирана и да намери отражение в съответния формуляр по образец (чл. 16, ал. 1, чл. 18, ал. 1 и чл. 19, ал. 1 от НУРОИСДА). Изводът на първоинстанционния съд за нарушения при изготвяне на работния план следва да бъдат споделен. В случая в нарушение на цитираните по-горе разпоредби от наредбата представеният формуляр за оценка на индивидуалното изпълнение на длъжността, независимо че формално регистрира съобразяване с всички етапи от процедурата, не отразява общото изпълнение на работния план и компетентностите на служителя за оценявания период. В противоречие с нормата на чл. 9, ал. 2 и ал. 3 от НУРОИСДА в работния план са възпроизведени задълженията на служителя по длъжностна характеристика (т. 1-6 от работния план възпроизвеждат общи задължения на служителя по длъжностната характеристика), а не конкретни, постижими и измерими по обем, качество и срокове цели. Не са формулирани и изисквания/критерии за изпълнението. Според посоченото в тази графа единственото изискване е за обем, т. е. конкретни критерии за изпълнението фактически не са поставени. Описаните нарушения са съществени, тъй като липсата на работен план, съставен съгласно изискванията на наредбата, опорочава следващите етапи от процедурата по атестиране - не е възможна преценка на постигане на целите на междинната среща, както и на заключителната. Констатираните и посочени по-горе нарушения при съставянето на работния план се отразяват и върху показателите за оценка на изпълнението на длъжността, предвидени в чл. 14, ал. 1 от НУРОИСДА, първият, от които е степента на постигане на целите в работния план, а вторият - показаните компетентности. Правилен е и изводът на съда, че в нарушение на чл. 18, ал. 1 от НУРОИСДА оценката на изпълнението не е изготвена въз основа на обективно установими факти и обстоятелства, а е заменена с декларативни изводи за това, че служителят не проявил инициатива и активно поведение във връзка с изпълнението на заповед № 390/24.11.2015 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор. В срок и в съответствие с правомощието си по чл. 21, ал. 2 от Наредбата контролиращият ръководител е променил оценката с една степен в по-ниска - "Неприемливо изпълнение", за което не се е мотивирал, което води до необективно извършване на оценката, а фактическите му изводи относно невъзлагането на конкретни други задачи на служителя, свързано с липсата му на умения и квалификация, необходими за постигането на поставяните от заместник - председателя ръководещ управление "Застрахователен надзор" цели, което води до неефективност в работата на цялото звено не са подкрепени с доказателства. В разпоредбата на чл. 76, ал. 7 от ЗДСл е предвидено задължение за оценяващия ръководител да извърши оценката на изпълнението на длъжността безпристрастно и компетентно въз основа на обективно установими факти и обстоятелства, като е посочено, че годишната оценка на изпълнението на длъжността се мотивира писмено, като държавният служител се запознава с направената му оценка. Разпоредбата на чл. 76, ал. 10 позволява, след изтичането на срока по ал. 9 контролиращият ръководител да потвърди годишната оценка на държавния служител или да я промени с една оценка. С оглед на това и при липса на императивно правило оценката да може да бъде променяна само в полза на служителя контролиращият ръководител е разполагал с правомощието да понижи годишната оценка на служителя, което в случая е направено с поставяне на оценка "Неприемливо изпълнение", но не го освобождава от задължението му, предвидено в разпоредбата на чл. 76, ал. 7 изр. второ от ЗДСл годишната оценка на изпълнението на длъжността да се мотивира писмено, както е приел първоинстанционния съд. Така постановена оспорената заповед е в противоречие и с целта на закона - годишната оценката на изпълнението на длъжността да се извършва безпристрастно и компетентно въз основа на обективно установими факти и обстоятелства, като годишната оценка на изпълнението на длъжността се мотивира писмено. Следва да бъде отбелязан и фактът, че оценяващият ръководител има преки впечатления от работата на Б. едва след назначаването му на длъжността "началник отдел", в отдел "Дистанционен надзор", дирекция "Застрахователен надзор" до 31.01.2017 г. (датата на заключителната среща) - т. е. личните впечатления са изградени за много кратък период от време на конкретната длъжност. В същото време на проведената междинна среща на 15.07.2016 г. тогавашният оценяващ ръководител, който е имал преки и непосредствени впечатления от работата на Б. за изпълняваната от него длъжност, която е предмет на атестирането за период от 01.01.2016 г. до 31.12.2016 г. – т. е. за периода от близо седем месеца, не е посочил или изразил мнение за актуализиране на работния план, където като коментар е посочено, че оценяваният служител е изпълнил задълженията си значително над изискванията за обем и качество, като в процеса на работа е показал всички компетентности знания, умения и поведение, значително надвишаващи изискванията за заеманата длъжност. Проявява инициативност по отношение на работата, свързана със сложни задачи. Не без значение е и фактът, че предходната годишна оценка на изпълнението на длъжността на служителя е, че изпълнението надвишава изискванията, а оценяващия ръководител в случая реално е имал наблюдения над работата на Банчев по-малко от един месец. Освен това даденият коментар на оценяващия ръководител, че липса проявена инициатива и активно поведение от страна на служителя във връзка с изпълнението на заповед № 390/24.11.2015 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Застрахователен надзор" не може да бъде обвързан изцяло с поведение от страна на служителя, тъй като същият е бил възпрепятстван да извършва временно служебните си задължения, чрез спирането на служебния му акаунт, както и липсата на достъп до деловодната система за известен период от време. Посочените нарушения на изискванията на чл. 14, ал. 1 и чл. 18 от НУРОИСДА са съществени, тъй като опорочават изготвената обща оценка, която в нарушение на чл. 76, ал. 7 от ЗДСл не отразява безпристрастно и компетентно преценката за изпълнението на длъжността, за която служителят е оценяван с оглед обективно установени факти и обстоятелства - същата не отразява изпълнението на целите и задачите, както и демонстрираните от служителя професионални компетентности за периода на оценяване. Така постановена оспорената заповед е в противоречие и с целта на закона - годишната оценката на изпълнението на длъжността да се извършва безпристрастно и компетентно въз основа на обективно установими факти и обстоятелства, като годишната оценка на изпълнението на длъжността се мотивира писмено. По изложените съображения правилни и обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че оценяващият ръководител не е оформил надлежно атестационния формуляр при атестирането на държавния служител. При липсата на доказателства, че нормативноустановената процедура за атестация на държавните служители е спазена, изготвената по надлежния ред оценка не може да бъде материалноправното основание за постановяване на оспорената заповед за прекратяване на служебното правоотношение, поради получената възможно най - ниска обща оценка при атестиране, с оглед на което като е отменил оспорената заповед на това основание съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция и направеното искане за присъждане на разноски от касационния ответник, в полза на същия следва да бъдат присъдени разноски в размер на 800 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение на пълномощника му. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во от АПК Върховният административен съд, пето отделение