Решение № 12055 от 15.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7274/2009 г.

Решение № 12055 от 15.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7274/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, подадени от : 1. "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ и 2. "Дуропак" АГ срещу решение № 3276 от 11.03.2009 г., постановено по адм. дело № 10848/2008 г. на Върховния административен съд, седмо отделение. С доводи за материална незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна със законните последици. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалният си представител изразява становище за неоснователност на касационните жалби и моли за потвърждаване на решението като обосновано и законосъобразно. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, петчленен състав като взе предвид, че касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни, намира същите за процесуално допустими. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на "Дуропак" АГ, Виена срещу решение № 519 от 01.07.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК 95/2008 г. в частта по т. 2, с която му е наложена имуществена санкция за извършено нарушение по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) в размер на 40 000 лв. и по т. 5, с която му е наложена имуществена санкция за извършено нарушение по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) в размер на 80 000 лв. Отхвърлена е като неоснователна и жалбата на "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ срещу решение № 519 от 01.07.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК 95/2008 г. в частта по т. 3, с която му е наложена имуществена санкция в размер на 40 000 лв. за извършено нарушение по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.). Прието е за установено от тричленният състав, че двете дружества са придобили чрез инвестиционен посредник акции от "Тракия Папир" АД, на 09.12.2005 г., чрез сделки на фондовия пазар, като впоследствие са осъществени още две сделки (на 19.12.2006 г. и 25.10.2007 г.), посредством които "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" прехвърля последователно придобития на 09.12.2005 г. дял в "Дуропак-Тракия Папир" на "Дуропак" АГ. Това обстоятелство е разгледано във връзка със устава на "Дуропак-Тракия Папир" и съобразно данните за притежавания процент от капитала на предприятието, и е установено, че решенията на общото събрание на дружеството ("Дуропак-Тракия Папир") могат да се вземат с гласовете на едно от дружествата, участващи в него, заедно с тези на останалите акционери, допълващи броя на гласовете в ОС, т. е. налице е съвместен контрол върху "Тракия Папир" АД от "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ и "Дуропак" АГ., което представлява концентрация на стопанска дейност по см. на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.), който преминава в едноличен (от "Дуропак" АГ) след реализиране на сделките от 19.12.2006 г. и 25.10.2007 г. - осъществена е втора по ред концентрация на стопанска дейност по см. на чл. 21, ал. 2, т. 2 от ЗЗК (отм.). Прието е също, че не са оборени с доказателства констатациите на КЗК за наличие на задължение за нотификация по чл. 24, ал. 1 ЗЗК (отм.) - на пазара по производство и продажба на хартии за велпапе, велпапе и опаковки "Дуропак - Тракия Папир" АД както преди 09.12.2005 г. така и към настоящия момент е с господстващо положение, с дял от 70% от доставките за българския пазар и отличен потенциал за навлизане на пазарите на съседните държави. Установено е, че още на първото общо събрание след закупуване на двата пакета акции "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ и "Дуропак" АГ са предприели действия по промяна в наименованието на дружеството и устава и персонални промени в съвета на директорите, които съставляват решаващо влияние по смисъла на на чл. 21, ал. 2, т. 2 от ЗЗК (отм.) и Регламент 139/2004 г. на СЕО. Обсъдена е липсата на нарушаване чл. 28 от ЗЗК (отм.), както и критерия за определяне размера на санкциите, като мотивирано е прието, че извода на КЗК за наличие на концентрация на стопанска дейност по см. на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.) е правилен. Същата се изразява в придобиването на 09.12.2005 г. от "Дуропак" АГ и "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ на два пакета акции в съответния процент от капитала на "Тракия Папир" АД, което не нарушава чл. 28 от ЗЗК, но в нарушение на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК не е поискана нотификация, както и че последващото придобиване от страна на "Дуропак" АГ на съответния процент от капитала на българското дружество също представлява концентрация по см. на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, за която не е изпълнило задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК за уведомяване на секторния регулатор. Така постановеното решение е обосновано, законосъобразно и постановено при изяснена фактическа обстановка. Концентрацията на стопанска дейност е регламентирана с разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от ЗЗК (отм.), съгласно която такава е налице при сливане или вливане на две или повече независими предприятия, или когато едно или няколко лица, упражняващи вече контрол върху едно предприятие, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по какъвто и да е друг начин пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях. От съществено значение в случая е обстоятелството, че "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ и "Дуропак" АГ са придобили възможността за упражняване на контрол върху предприятие, изразяващ се в едноличен контрол (респ. съвместен) при вземане на стратегически решения - свързани с избора на управителни органи, приемането на бюджета, определянето на инвестициите и стопанския план. В тази връзка са изложени подробни мотиви, които се споделят от настоящата инстанция, сочещи на това, че притежаваният дял акции от предприятията, с оглед необходимия кворум за вземане на решения от общото събрание, предвиден в устава, им дава възможност да упражняват решаващо влияние върху дружеството, т. е. налице е съвместен контрол. Следователно е настъпила промяна в контрола на съществуващо предприятие, което е икономически независим субект, поради което сделките от 09.12.2005 г. съставляват концентрация по см. на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.), без да има данни за предварително съгласуване за създаване на съвместно предприятие в хипотезата на чл. 22 от ЗЗК (отм.). Обосновано е прието и наличието на последващ едноличен позитивен контрол по см. на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК от страна на "Дуропак" АГ върху придобитото предприятие, след осъществените прехвърлителни сделки от 19.12.2006 г. и от 25.10.2007 г., тъй като следствие от тях е придобиване възможността от "Дуропак" АГ да упражнява решаващо влияние върху вземането на стратегически решения относно конкурентното пазарно поведение на предприятието. Безспорно е неуведомяването от дружествата-жалбоподатели по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК на КЗК за концентрацията, както в резултат на сделките на фондовата борса от 09.12.2005 г., така и относно последващото прехвърляне на акции през 2006 г. , като е налице и изискването и за това, общият оборот за предходната година на участниците в концентрацията на съответния пазар на територията на страната да надхвърля 15 млн. лв. за концентрацията, Не се оспорва пред настоящата инстанция и неподаването на съвместна нотификация в КЗК, в срок, считано от провеждане на първото общо събрание. Досежно възприетата втора концентрация не се сочат причини за неизпълнение на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) от страна на "Дуропак" АГ. С оглед изложеното, обжалваното решение като правилно и обосновано и постановено при липса на касационните основание по чл. 209, ал. 1 АПК следва да бъде потвърдено изцяло, а касационните жалби - да се оставят без уважение, като неоснователни. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд, петчленен състав