Решение № 13326 от 9.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10627/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, във връзка с чл. 209 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на околната среда и водите /понастоящем възложител - упълномощено лице по реда на чл. 7 ал. 1 ЗОП, съгласно заповед РД-788 от 09.09.2024 г. на министъра на околната среда и водите/, подадена чрез процесуалния представител старши юрисконсулт Р. Цветков, против решение 1009 от 03.10.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-709/2024 г. С жалбата, в представена по делото писмена защита от 18.11.2024 г. и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на постановеното решение, поради нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на производствените правила и необоснованост. Според касационния жалбоподател неправилно КЗК е счела, че възможността на възложителя по чл. 106, ал. 3 ЗОП изключва и дерогира възможностите по чл. 202, ал. 1 и чл. 22, ал. 8 ЗОП, съответно в процесния случай неправилно е отрекла наличието на хипотезата на чл. 202, ал. 1 и чл. 22, ал. 8 ЗОП. Касаторът твърди, че неправилно е оценено и съдържанието на протокол 3 от 15.07.2024 г. на назначената от възложителя комисия, както и на задължителните указания по прилагането на закона, дадени с решение 7838 от 25.06.2024 г. по адм.д. 3874/2024 г. по описа на ВАС, четвърто отделение. В тази връзка поддържа, че в цитираното решение съставът на ВАС никъде не е указал да се приемат без последваща преценка писмените разяснения ДЗЗД Еко Дар, а че връща преписката от етап приемане на писменото разяснение на дружеството със задължение възложителят да прецени релевантността на предоставената от заинтересованите лица информация и да реши дали да допусне или да отхвърли въпросните оферти, в съответствие с тълкуването в Решение на СЕС /четвърти състав/ от 15 септември 2022 г. по дело С-669/20. На последно място касационният жалбоподател счита, че дадените от КЗК указания в диспозитива на обжалваното решение са незаконосъобразни, поради това, че процедурата за възлагане на обществената поръчка вече е приключила с акт /решение 115 от 16.07.2024 г. / D35191310 на главния секретар на МОСВ/, който е обжалван и е предмет на висящото и спряно производство по преписка КЗК- 656/02.08.2024 г. Претендира отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество, с което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на ДЗЗД "Еко Дар". Заявява искане за присъждане на сторените разноски пред двете инстанции по обжалването, съобразно приложен списък по чл. 80 ГПК. Ответникът ДЗЗД "Еко Дар" оспорва касационната жалба чрез представляващия обединението /управителя/ А. Павлова, която с писмено становище пледира за отхвърлянето ѝ като неоснователна и за оставяне в сила на постановеното от КЗК решение. Ответникът "Прайм Консултинг" ЕООД, в проведеното съдебно заседание чрез упълномощения адвокат Н. Найденов, изразява становище за основателност на подадената касационна жалба, като развива подробни доводи в представено по делото писмено становище. Процесуалният представител на дружеството счита, че възприемането на мотивите на ВАС не може да се приеме като излагане на собствени мотиви, най-малкото защото касационната инстанция се е произнесла по отношение на спора, с който е била сезирана, а той не обхваща цялостна преценка на релевантността на предоставеното от участника разяснение. Поддържа, че мотивите в решението на ВАС не могат да заменят оценъчната роля на комисията, дори и тя бланкетно да посочи, че ги възприема. Претендира присъждане на разноски за производството пред Комисията за защита на конкуренцията. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, независимо че процесното решение на главния секретар на МОСВ е издадено на основание чл. 202 ЗОП и в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да извърши проверка на законосъобразността на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, при наличие на подадена жалба пред КЗК, преди произнасянето на органа по преразглеждане. Според участващия по делото прокурор, издаването на оспорения акт почива на преценката на възложителя за неизпълнение на указанията на ВАС в отменителното съдебно решение, която преценка не намира опора в доказателствата по делото. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на заместник-министъра на околната среда и водите за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - предявена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 1009 от 03.10.2024 г. е отменено решение D35788673/02.08.2024 г. на главен секретар на МОСВ за отмяна на решение D35191310/16.07.2024 г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка чрез открита процедура, с предмет: Извършване на оценки на програма Околна среда 2021 - 2027 г., открита с решение F396316 от 21.07.2023 г. на възложителя с УИН 00258- 2023-0027; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, при съобразяване с указанията, дадени в решението; възложено е на Министерство на околната среда и водите да заплати направените по производството разноски от Екорис Саут Ийст Юроп ЕООД и Булдар Консултинг ЕООД в качеството им на съдружници в ДЗЗД "Еко Дар" в размер на 850 лева; оставено е без уважение искането на Министерство на околната среда и водите за възлагане на направените по производството разноски; оставено е без уважение искането на "Прайм Консултинг" ЕООД за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 ЗОП, и е приела, че атакуваният акт на възложителя се явява необоснован от фактическа страна и съответно незаконосъобразен. Комисията е разгледала изложените в първоинстанционната жалба твърдения и оплаквания на оспорващото обединение и ги е преценила като основателни. Извършила е подробен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства и се е произнесла по направените от жалбоподателя възражения, от които е извела заключение, че постановеното от ВАС решение 7838 от 25.06.2024 г. по адм. дело 3874/2024 г. има сила на пресъдено нещо, поради което помощната комисия на възложителя единствено следва да се съобрази с него и да приеме представените писмени разяснения от ДЗЗД "Еко Дар", както е и сторено. Поради това КЗК е счела, че с издаването на решение D35191310/16.07.2024 г. /номер на възложителя 115/16.07.2024 г./ за определяне на изпълнител, възложителят е възприел направеното от комисията предложение, което е обосновано именно с решението на ВАС и в което се съдържат достатъчно мотиви за приемане на представените от ДЗЗД Еко Дар писмени разяснения. Изложеното е дало основание на органа по преразглеждането да приеме, че посоченият от възложителя мотив, служещ като фактическо основание за издаване на оспорвания акт, а именно, че комисията немотивирано е приела писменото разяснение на ДЗЗД Еко Дар, не кореспондира с посоченото в протокол 3 на помощния орган на възложителя и най - вече с установеното в решение 7838 от 25.06.2024 г. по адм. дело 3874/2024 г. на ВАС, четвърто отделение, което е задължително за възложителя. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F396316/21.07.2023 г. на главния секретар на Министерство на околната среда на водите /упълномощено лице по реда на чл.7, ал.1 ЗОП, съгласно заповед РД-583/08.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите/ е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на оценки на програма Околна среда 2021- 2027 г , с УИН 00258-2023-0027 в ЦАИС ЕОП. След подробно разглеждане на представените от участниците ценови предложения, помощната комисия на възложителя е установила, че ценовите предложения на участника ДЗЗД Еко Дар е с 42,89% и на участника Прайм Консултинг ЕООД е с 30,84% по-благоприятни, спрямо прогнозната стойност на обществената поръчка, която е в размер на 950 000,00 лв. без ДДС. На основание чл. 104, ал. 5 ЗОП и въз основа на решение от 15.09.2022 г. по дело С-669/2020 на Съда на Европейския Съюз /СЕС/, назначената от възложителя комисия е поискала от участниците да предоставят мотивирани писмени разяснения, придружени с доказателства, относно начина и обосноваността на образуване на ценовите им предложения. След преценка на предоставените разяснения помощният орган не е допуснал офертата на ДЗЗД Еко Дар до оценка и класиране и е предложил на възложителя, да го отстрани на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, доколкото предложената твърде ниска цена не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, както и във връзка с чл. 104, ал. 5 ЗОП, в който е регламентирано, че разясненията не могат да водят до промяна в ценовото предложение на участниците. По преписката е безспорно установено още, че с решение D30617473/31.01.2024 г. на главния секретар на МОСВ, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 106, ал. 6, чл. 107, т. 2 буква а, чл. 108, т. 1, чл. 109 ЗОП и във връзка с обективираното в протоколите и доклада на комисията, за изпълнител е определен Прайм Консултинг ЕООД, а ДЗЗД Еко Дар е отстранено от участие с мотиви, идентични на изложените от комисията. Посоченото решение на възложителя е било предмет на контрол за законосъобразност пред КЗК, която с решение 284/21.03.2024 г., постановено по преписка КЗК-104/2024 г., е оставила без уважение жалбата на ДЗЗД Еко Дар срещу оспорения акт на възложителя по съображения, че дружеството е отстранено законосъобразно на основание чл. 107, т. 2, б. а, във връзка с чл. 104, ал. 5 ЗОП, поради представяне на разяснения, които водят до промяна на ценовото предложение. С решение 7838 от 25.06.2024 г., постановено по адм.д. 3874/2024 г., Върховният административен съд, четвърто отделение, е отменил решението решение 284 от 21.03.2024 г. на КЗК по преписка вx. КЗК- 104/12.02.2024 г. и вместо него е постановил връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап приемане на писменото разяснение на ДЗЗД Еко Дар при съобразяване на указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в решението. В изпълнение на дадените с отменителното решение на ВАС указания, възложителят е възобновил дейността на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, като видно от съставения протокол 3, обктивиращ дейността ѝ, на основание постановеното съдебно решение комисията е приела писменото разяснение на ДЗЗД Еко Дар за обективно, приела е мотивите на дружеството, изложени в предоставеното писмено разяснение, относно начина и обосноваността на образуване на ценовото му предложение, взела е решение да го допусне до класиране съгласно обявения критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена и е предложила да бъде класирано на първо място със 100 т., а Прайм Консултинг ЕООД на второ място с 92,3 т. С решение D35191310/16.07.2024 г. /номер на възложителя 115/16.07.2024 г./, възложителят, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 106, ал. 6, чл. 107, т. 1 и т. 2 буква а, чл. 108, т. 1, чл. 109 ЗОП, във връзка с доклада и протоколите на комисията и във връзка с решение 7838 от 25.06.2024 г. на Върховния административен съд, е определил за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД Еко Дар, а Прайм Консултинг ЕООД е класирал на второ място. От данните по делото се установява безспорно и че решение D35191310/16.07.2024 г. е обжалвано от Прайм Консултинг ЕООД, като по тази жалба е образувано производство преписка КЗК-656/02.08.2024 г. Междувременно, главният секретар на МОСВ е издал оспореното в настоящото производство решение D35788673/02.08.2024г. /с 138/02.08.2024 г. на възложителя/, с което, на основание чл. 22, ал. 8 и чл. 202, ал. 1 ЗОП, отменя предходното си решение D35191310/16.07.2024 г. за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Извършване на оценки на програма Околна среда 2021- 2027 г. Обобщените съображения на възложителя да упражни правомощията си по чл. 202 ЗОП, са че след запознаване с постъпилата жалба на Прайм Консултинг ЕООД е установил, че при възобновена работата на комисията от етап приемане на писменото разяснение на ДЗЗД Еко Дар, преценката за приемането на същото не е извършена при съобразяване на указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в решението на ВАС, съответно комисията не е мотивирала приемането му и това налага връщане за възобновяване работата на помощния орган от етап извършване на мотивирана преценка на обстоятелствата. При така установеното от фактическа страна, КЗК правилно е преценила, че атакуваният акт на възложителя е неправилен, като издаден при несъобразяване с постановеното решение 7838 от 25.06.2024 г. по адм.д. 3874/2024 г. на ВАС, четвърто отделение, с което са дадени подробни задължителни указания след връщане на преписката на възложителя. Противно на твърденията на касационния жалбоподател, в решението на КЗК липсват изводи в насока, че възможността на възложителя по чл. 106, ал. 3 ЗОП изключва и дерогира възможностите по чл. 202, ал. 1 ЗОП и чл. 22, ал. 8 ЗОП. Действително в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да извърши проверка на законосъобразността на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, при наличие на подадена пред КЗК жалба, преди произнасянето на органа по преразглеждането, но наличието на правомощие по чл. 202, ал. 1 ЗОП не го освобождава от дължимата по закон преценка за законосъобразност на действията му в хода на висяща процедура по възлагане на обществената поръчка. Правото на възложителя по чл. 202, ал. 1ЗОП е с цел икономия и бързина, но тази цел не трябва да измества основната, която е именно законосъобразното приключване на възлагателните процедури. В постановеното решение КЗК не е отрекла възможността възложителят сам да отстрани евентуално констатирано нарушение, предвид наличие на подадена пред КЗК жалба, но основателно е акцентирала на обстоятелството, че след постановяване на отменителното решение на ВАС и връщането на преписката, главният секретар на МОСВ първоначално е възприел работата и предложението на назначената от него комисия и е утвърдил доклад 2 и Протокол 3, съответно е издал решение за класиране и определяне на изпълнител, като е приел, че са налице достатъчно мотиви на помощния орган в този смисъл. Издаденото впоследствие решение на основание чл. 22, ал. 8 и чл. 202, ал. 1 ЗОП свидетелства за различен подход на възложителя при преценката налице ли са или не самостоятелни мотиви на помощната комисия за приемането на писмените разяснения на ДЗЗД Еко Дар. Не намират правна опора доводите на касатора, че КЗК неправилно е оценила съдържанието на протокол 3 от 15.07.2024 г. на комисията, назначена от възложителя, както и на задължителните указания по прилагането на закона, дадени с решение 7838 от 25.06.2024 г. по адм.д. 3874/2024 г. по описа на ВАС, четвърто отделение. Според мотивите на тричленния състав на ВАС, при така констатираните нарушения и при липсата на конкретно посочване установените от възложителя обстоятелства на кои от предварително обявените условия за изпълнение на поръчката не съответстват, обуславя незаконосъобразност на обжалвания административен акт на възложителя по см. на чл.146, т. 2 във вр.чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, което ангажира като последица отмяната му. В съдебния акт изрично е посочено, че изводите на КЗК, че възложителят е доказал законосъобразността на действията си е неправилен, поради което обжалваното решение на КЗК следва да бъде отменено, а преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап приемане на писменото разяснение на ДЗЗД Еко Дар. С оглед тези мотиви, неоснователно касационният жалбоподател поддържа, че в цитираното решение съставът на ВАС никъде не е указал да се приемат без последваща преценка писмените разяснения ДЗЗД Еко Дар. Това е така, защото в съдебния акт касационната инстанция ясно е посочила, че направеното от възложителя сравнение на цени е типичен пример за нарушение на принципите по чл.2 ЗОП и конкретно за равнопоставеност и пропорционалност. В резултат на това е приета за обичайно ниска и неподозрителна по -високата ценова оферта на участник, който по стечение на обстоятелствата и е предпочетен поради това, че не е участвал в ценообразуване по предходна обществена поръчка с по-висока стойност, по настоящата поръчка е дал с 12 % по-висока стойност от другия участник, но все пак с 30,84% по-благоприятна, спрямо прогнозната стойност на обществената поръчка, която е в размер на 950 000, 00 лв., защото е предвидил по-високи месечни възнаграждения на експертите, заети с изпълнението ѝ, предвидил е по-висока печалба -30,93%, /за разлика от ДЗЗД ЕКО ДАР, който е предвидил 5% печалба, която според възложителя и КЗК е нереална /. По нататък в решението е изложено, че е неоправдано подозрителността на сравнително сходни ниски ценови оферти да се съпоставя спрямо един единствен признак - високата прогнозна стойност, чието определяне макар да е в оперативната самостоятелност на възложителя, все пак следва да е съобразено с актуалните пазарни условия, за които възложителят очевидно също е имал информация от 2019 г. досега. При тези изводи на тричленния състав на ВАС от правна страна, действията на помощната комисия на възложителя, обективирани в протокол 3, се явяват законосъобразни, защото в процесния случай съобразяване на указанията по тълкуването и прилагането на закона има за последица единствено приемането писменото разяснение на ДЗЗД Еко Дар за обективно и приемането мотивите му относно начина и обосноваността на образуване на ценовото предложение. Не може да се сподели виждането на касатора, послужило и като аргумент за постановяване на оспореното решение на възложителя, че след връщането на преписката възложителят е дължал преценка дали да допусне или да отхвърли въпросните оферти, в съответствие с тълкуването в Решение на СЕС /четвърти състав/ от 15 септември 2022 г. по дело С-669/20. Посоченото решение на СЕС е било съобразено от тричленния състав на ВАС, но не във връзка с последващите му указания към възложителя, а при обсъждане на правилното приложение на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП. Даденото тълкуване е неотносимо изискуемите действия на възложителя, които действия са предписани с влязлото в сила съдебно решение на ВАС. С него спорът за законосъобразността на акта е решен със силата на пресъдено нещо и възложителят е бил длъжен да спази задължителните указания на съдебното решение при издаване на новия акт за приключване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Правилна е тезата на КЗК, че дори и помощната комисия да не е преповторила съображенията на ВАС, касаещи извода за приемане на представените разяснения, това не опорочава действията ѝ, предвид позоваването на самото съдебно решение. Мотивите в решението на ВАС не само могат, но в настоящия случай и следва да заменят оценъчната роля на комисията, след като съдът ясно е посочил в какво се състои незаконосъобразността на предходните ѝ действия и какви следва да бъдат последващите такива. В тази хипотеза собствен анализ и преценка не се дължат от помощния орган, предвид ясната воля на касационната инстанция, че са налице основанията писменото разяснение на ДЗЗД Еко Дар да бъде прието. Не могат да бъдат споделени и аргументите на касационния жалбоподател, че дадените от КЗК указания в диспозитива на обжалваното решение са незаконосъобразни, поради това, че процедурата за възлагане на обществената поръчка е вече е приключила с акт /решение 115 от 16.07.2024 г. / D35191310 на главния секретар на МОСВ/, който е обжалван и е предмет на висящото и спряно производство по преписка КЗК- 656/02.08.2024 г. В случай на отмяна на решение D35191310/16.07.2024 г. за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Извършване на оценки на програма Околна среда 2021-2027 г., което е било обжалвано с жалба с вх. ВХР-1424/26.07.2024 г. на КЗК от Прайм Консултинг ЕООД, преписката действително следва да бъде върната за продължаване на възлагателната процедура. Само ако КЗК се произнесе с акт, с който остави без уважение така подадената жалба и при евентуално касационно обжалване този акт бъде оставен в сила с окончателно решение на ВАС, ще е налице стабилен административен акт по чл. 108, т. 1 ЗОП. Дори и да се приеме, че коректната в случая формулировка на диспозитива е единствено отмяна на решение D35788673/02.08.2024 г. на главен секретар на МОСВ, на основание чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП, тази непрецизност не представлява самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение на КЗК, защото последващите действия на възложителя ще зависят от произнасянето на Комисията по законосъобразността на решението за избор на изпълнител. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, което налага оставяне в сила оспорения акт на КЗК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Ответникът ДЗЗД "Еко Дар" не претендира разноски, поради което такива не се присъждат. Предвид изхода на спора, разноски на "Прайм Консултинг" ЕООД за производството пред КЗК не се дължат. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,