Решение № 12616 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9790/2018 г.

Решение № 12616 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9790/2018 г., VIII о., докладчик председателят Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "ОДОП" гр. София, подадена чрез юрк. Б. Венева, против Решение № 3932/12.06.2018 г., постановено по адм. дело № 11521/2017 г. по описа на Административен съд – София град, с което е отменен АПВ № П-2200 –1432321-004-001/07.06.2017 г., издаден от М. П. – главен инспектор по приходите при ТД на НАП - София, а преписката е върната на орган по приходите при ТД на НАП – София за издаване на акт, съобразен с указанията дадени в решението. В касационната жалба се сочат касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Изложени са доводи за материална законосъобразност на оспорения акт, с който е отказано възстановяване на ДДС, тъй като заявителят не е отговарял на изискванията за това, разписани в чл. 2 от Наредба № H-9 от 16.12.2009 г. за възстановяването на данъка върху добавената стойност на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава - членка на Европейския съюз, които следва да са налице при условията на кумулативност. Иска се отмяна решението и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде потвърден оспореният АПВ. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт" - Гърция, чрез адв. Димитрова, оспорва касационната жалба и изразява доводи за неоснователност на същата. Подробни съображения излага в писмени бележки. Претендира присъждане на разноски в размер посочен в представен по делото списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, имаща правен интерес от оспорването, против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, е допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на спора пред АССГ е АПВ № П-2200 –1432321-004-001/07.06.2017 г., издаден от М. П. – главен инспектор по приходите при ТД на НАП - София, на основание чл. 129 ДОПК, във връзка с разпоредбите на чл. 4 от Наредба № H-9 от 16.12.2009 г. за възстановяването на данъка върху добавената стойност на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава - членка на Европейския съюз, с който на "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт", е отказано възстановяване на ДДС в общ размер на 3941, 10 лева за периодите от 01.01.2012 г. до 31.12.2012 г. Процесният акт е отменен, като преписката е върната на компетентния орган за издаване на нов акт, при спазване на дадените в решението указания. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че АПВ е постановен от компетентен орган, в предвидената писмена форма, без да са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила по издаването му, но в нарушение на материалния закон. Решението е неправилно, тъй като е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Производството по издаването на АПВ е образувано по искане, подаденото от "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт" – Гърция, за възстановяване на ДДС в размер на 3941, 10 лева, което не е приложено по делото и не е изискано от съда. Настоящият касационен състав констатира също така, че в представената административна преписка не се съдържат доказателства, въз основа на които да се прецени дали органът, издал актът за прихващане или възстановяване, е разполагал с такава компетентност. Нормата на чл. 7, ал. 1 от Наредба № Н-9/2009 г. предвижда, че компетентният орган по приходите възстановява данъка въз основа на полученото искане, след като по реда на ДОПК установи, че са налице условията на ЗДДС, ППЗДДС и тази наредба, относно правото на възстановяване на данъка. Съгласно разпоредбата на § 1, т. 1 ДР на Наредба № Н-9/16.12.2009 г., "компетентен орган по приходите" по смисъла на тази наредба е директорът на Териториалната дирекция на Национална агенция за приходите - София, или упълномощен от него орган по приходите. Съдът не е установил непълнотата в преписката, респективно не е указал на ответника да представи доказателства за упълномощаване на органа, издал процесния акт, съгласно изискванията на закона, посочени по-горе. Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 от АПК касационният съд е длъжен служебно да следи за съответствието на съдебното решение с материалния закон, а нормите, определящи компетентност за издаване на административен акт, са материалноправни. На основание чл. 160, ал. 2 ДОПК, приложим съгласно чл. 129, ал. 7 ДОПК, административният съд е длъжен да прецени дали актът е издаден от компетентен орган. Като е приел, че АПВ е издаден от компетентен орган, без да установи и обсъди спазени ли са изискванията, регламентирани в посочените по-горе норми, административният съд е постановил неправилно решение. С оглед забраната за фактически установявания, различни от направените в първоинстанционното решение, тези доказателства не може да бъдат изискани и обсъдени при касационната проверка на оспореното съдебно решение. По така изложените съображения, обжалваното решение се явява неправилно, поради допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Това налага неговата отмяна и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АССГ, който следва да изиска цялата преписка по издаването на АПВ от ответника, в това число искането, във връзка с което е образувано административното производство, както и доказателства относно компетентността на органа по смисъла на § 1, т. 1 ДР на Наредба № Н-9/16.12.2009 г. издал акта. При новото разглеждане, съдът дължи произнасяне по разноските в зависимост от крайния изход на делото - чл. 226, ал. 3 АПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,