Решение № 686 от 16.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7164/2018 г.

Решение № 686 от 16.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7164/2018 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", подадена чрез процесуалния представител на агенцията – гл. юрисконсулт Кабакчиева, срещу решение № 2582/18.04.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 504/2018 година, с което съдът е отхвърли неговата жалба срещу решение № РД – 02 – 36 – 1332/12.12.2017 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/. В касационната жалба са релевирани касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК –неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Изводите на съда са грешни и не кореспондират с доказателствата по делото. Намира за неправилни изводите на първоинстанционния съд в насока наличие на нарушение по чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); , допуснато от Агенция "Пътна инфраструктура" чрез въведеното от възложителя изискване към участниците в обществената поръчка да разполагат с "координатор по безопасност и здраве" /КБ3/ – един брой с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник". Неправилно съдът аргументирал така поставеното изискване като несъобразено с предмета и сложността на обществената поръчка. На следващо място се оспорва като неправилен и извода на съда за наличие и на второто нарушение, изразяващо се в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); , чрез въведено от възложителя условие за наличие на "инженер по материалите" – 1 бр. с професионална квалификация "строителен инженер" или "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения", или "инженер химик" или аналогична специалност. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение № РД – 02 – 36 – 1332/12.12.2017 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ за наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор № РД – 33-4 от 04.07.2017 година с изпълнител "Пътперфект Т" ЕАД по обособена позиция № 15. Претендира направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата, заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство, оспорва същата като неоснователна. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

С решение № 2582/18.04.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 504/2018 година, съдът е отхвърлил жалбата на касатора срещу решение № РД – 02 – 36 – 1332/12.12.2017 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/, с което за нарушения на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор № РД – 33-4 от 04.07.2017 година с изпълнител "Пътперфект Т" ЕАД по обособена позиция № 15. Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година /Наредбата/, представлявяща въвеждане на неправомерни критерии за подбор.

За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че решението е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на разписаната в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ процедура, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

По отношение на твърдяното от органа първо нарушение по чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); , изписано като допуснато от Агенция "Пътна инфраструктура" чрез въведеното от възложителя на изискване към участниците в обществената поръчка да разполагат с "координатор по безопасност и здраве" /КБ3/ – един брой с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съдът е приел, че същото се явява ограничително поради следните съображения: Предвид разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на чл. 5 функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Видно от ал. 2 на посочената разпоредба, изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност се посочени общо – те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност.

Досежно второто изписано от органа нарушение на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); , съдът също е обосновал извод за съставомерност. Приел е, че въведено от възложителя условие за наличие на "инженер по материалите" – 1 бр. с професионална квалификация "строителен инженер" или "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения", или "инженер химик" или аналогична специалност, е ограничително, доколкото в закона не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, с каквито следва да разполагат строителите по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за камарата на строителите. При липсата на ограничения в нормативната уредба Ръководителят на УО правилно е приел, че поставените от жалбоподателя конкретни изисквания за образование на лицата, натоварени с тези функции, само в лимитативно изброените специалности необосновано ограничават кръга на потенциалните участници в процедурата.

Така мотивиран съдът е отхвърлил жалбата.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо и правилно.

Производството пред АССГ е образувано по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу решение № РД – 02 – 36 – 1332/12.12.2017 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/, с което за нарушения на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор № РД – 33-4 от 04.07.2017 година с изпълнител "Пътперфект Т" ЕАД по обособена позиция № 15. Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година /Наредбата/, представлявяща въвеждане на неправомерни критерии за подбор.

Фактическата обстановка не се спори между страните и е установена от първоинстанционния съд въз основа на анализ на приетите по делото относими и допустими доказателствена средства, като не следва да се повтаря от касационния състав.

Релевантни за спора са няколко основни факта:

Агенция "Пътна инфраструктура" е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 година, рег. № BG16 RFOP001-7. 001-0013-C01 от 09.05.2016 година. Видно от чл. 8, ал. 1, б. "а" и "б" от договора, безвъзмездната финансова помощ по проекта е в размер на 100%, като 85% от тях са съфинансиране от ЕФРР, а 15% от тях са съфинансирани от националния бюджет. Договорът е сключен за предоставяне на БФП за изпълнение на проектно предложение Лот 14 "Път II – 49 кубрат- Тутракан от км. 89 + 100 до км. 98 + 875. 82 с обща дължина 9. 776 км., област Силистра".

В процедурата по разходване на средствата, бенефициерът по ДБФП е провел процедура по възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 15 с предмет "Определяне на изпълнител за строителството на обект: Лот 14 "Път II – 49 кубрат- Тутракан от км. 89 + 100 до км. 98 + 875. 82 с обща дължина 9. 776 км., област Силистра като за изпълнител на обекта е избран "Пътперфект Т" ЕАД, , с когото е сключен договор за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 14..

Констатираните от ръководителя на УО нарушения касаят документацията по проведената обществена поръчка, като са изписани от фактическа страна по следния начин:

1. В раздел VI. 3 от обявлението и 5. 3, т. Д/ от документацията за участие, възложителят е заложил изискване участниците да разполагат с "координатор по безопасност и здраве" /КБ3/ – един брой с професионална квалификация "строителен инженер" или професионална квалификация "строителен техник", или аналогична квалификация, или аналогична квалификация със завършен курс КБЗ.

1. В раздел III. 2. 3 от обявлението и 5. 3., т. Г/ от документацията за участие, възложителят е заложил изискване участниците да разполагат с "инженер по материалите" – 1 бр. с професионална област /квалификация/ "строителен инженер", специалност "пътно строителство" или "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения", или "инженер химик" или аналогична специалност.

Страните не спорят относно така заложеното изискване по посочените два пункта в обявлението и в документацията за участие в процедурата.

Спорът е в това, дали така поставените изисквания представляват нарушения на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); и съответно дали същите са нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година /Наредбата/.

Според касационната инстанция първоинстанционният съд правилно е приел, че така поставените изисквания представляват нарушения на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); и съответно същите имат характер на нередност по т. 9 от Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки.

Касационният състав споделя изводите на първоинстанционния съд за наличие на нарушения на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.);

Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , съгласно която възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Както съдът посочи по-горе, в конкретната хипотеза, поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки. За да съществува нарушение на посочената разпоредба в изписаното предложение, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон.

Според настоящата съдебна инстанция, поставянето на изискване за определена квалификация към експерти от екипа на изпълнителя определено ограничава участието в процедурата до лица, които разполагат с експерти с изискваната квалификационна степен. Обоснованото ограничаване изисква приложението на разпоредба, заложена в нормативен акт, която да поставя изискване за квалификация за изпълнение на конкретната длъжност или съвкупност от функции.

В случая такава не е налице:

По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2/2004 г., на която правилно се е позовал административния орган при обосноваване на изводите си. Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. КБЗ трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).

Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на КБЗ в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР, както правилно е приел административният орган. Следователно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на КБЗ, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение обосновано органът е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР (Арг.: чл. 5, ал. 2 Наредба № 2), то така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); и на основните принципи на чл. 2 ЗОП (отм.); за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция.

Ето защо и правилен се явява извода на съда, че в случая ограничението се явява необосновано. Ефективното осъществяване на дейностите по безопасност и здраве от квалифицирано лице е обезпечено чрез поставеното кумулативно изискване за притежаван от това лице специфичен професионален опит - участие на подобна позиция при изпълнение на минимум два изпълнени обекта в областта на пътното строителство. Сложността и обема на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или степен на квалификация. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определена длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително.

Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на КБЗ, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

Идентичен извод следва и по отношение на изискването на възложителя към участниците в процедурата да разполагат с "Инженер по материалите", който да е лице с професионална квалификация "строителен инженер" от специалностите "пътно строителство", "транспортно строителство", "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения" или "инженер химик", със специфичен опит, придобит при изпълнение на минимум два подобни обекта. В законодателството не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, с каквито следва да разполагат строителите по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС. Предвид липсата на ограничения в нормативната уредба съдът правилно е приел, че поставените от възложителя конкретни изисквания за образование на лицата, натоварени с тези функции, само в лимитативно изброените специалности, ограничават кръга на потенциалните участници в процедурата. Изводът, че функциите по контрол на влаганите в строителството материали биха могли да бъдат изпълнявани и от лица с друга професионална квалификация в строителството, органът е подкрепил с конкретни примери за специалности, изучавани в няколко висши учебни заведения ("Технология на материалите и материалознание" в Техническия университет - Габрово, "Материалознание и технологии" в Русенския университет "Ангел Кънчев", "Материалознание и технология на материалите" в Техническия университет - София. С оглед съществуващите в нормативната уредба най-общи изисквания за подходящо образование и квалификация на лицата, осъществяващи дейности във връзка с влаганите в строителството материали, няма основание да бъде изначално изключена квалификацията, придобита чрез обучение по посочените по-горе специалности.

Дори да се възприемат доводите на АПИ, че за конкретната длъжност "Инженер по материалите", водеща следва да е специализацията, свързана с предмета на поръчката, а не специализацията в областта на материалите при строителството, то изискванията на възложителя отново се явяват необосновано ограничително, т. к. е напълно възможно лице, чието образование попада в някоя от изброените от УО алтернативни специалности, впоследствие да е придобило допълнителна квалификация в областта на пътното строителство. Ето защо съдът споделя напълно изводите на ръководителя на УО, че с поставянето на посочените изисквания по отношение на вид образование и специалности, които следва да са завършили лицата, наети от кандидатите за длъжността "Инженер по материалите", жалбоподателят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор и с това е нарушил чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);.

Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението.

Съгласно т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за предвидените нередности по тази точка се налага финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая в решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер на финансовата корекция, а освен това същата е в минимален размер. Тъй като финансовата корекция е в минимално предвидения в Наредбата размер, не са налице предпоставки за ревизиране на този показател.

Основата, върху която е наложена финансовата корекция е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, както и трайна съдебната практика на ВАС. Тъй като финансовата корекция е наложена към 12.12.2017 година, след изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, Дв-к, бр. 85/2017 година, правилно при определяне на основата допустими разходи, върху които се налага корекцията, се включва и националното съфинансиране по проекта.

Предвид изложените по-горе съображения като е приел оспорения административен акт за законосъобразен и като е отхвърлил жалбата срещу него АССГ е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.

В същия смисъл е и практиката на ВАС /виж. Решение № 14064 от 16.11.2018 г. по адм. дело № 6945/2018 г. и решение № 12107/10.10.2018 г. по адм. дело № 10041/2018 г. по описа на ВАС, седмо отделение/

С оглед изхода на спора, на Министерство на регионалното развитие и благоустройство се дължат направените по делото разноски в размер на 5966, 45 лева за настоящата съдебна инстанция, предвид представените доказателства за извършването им.

Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд