Решение № 11263 от 19.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12172/2018 г.

Решение № 11263 от 19.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12172/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж 2014 - 2020" против решение № 78/23.07.2018 г., постановено по адм. д. № 158/2018 г. на Административен съд - В., с което съдът е отменил решение № РД-02-36-592/31.05.2018 г. на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция на Община Бяла С. по договор № BG16 RFOPO001-3. 002-0040-C01-S-06/29.03.2017 г., с изпълнител "Роан-90" ООД. Според касатора решението е неправилно, тъй като е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът неправилно е приел за приложима Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци /МОФК-отменена, ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. / при преценка законосъобразността на установените нередности на проведената от възложителя Община Бяла С. обществената поръчка във връзка с изпълнение на сключен договор за безвъзмездна финансова помощ. Иска отмяна на съдебния акт и произнасяне по същество, с което жалбата на Община Бяла С. да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Бяла С., чрез пълномощник, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор №BG16 RFOP001-3. 002-0040-C01/РД-02-37-277/02.12.2016 г. по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне на финансова помощ BG16 RFOP001-3. 002 "П. за професионалните училища в Република България", за изпълнение на проектно предложение № BG16 RFOP001-3. 002-0040 "Създаване на модернизирана учебна среда за професионално образование в Община Бяла С.". Във връзка с изпълнението на договора бенефициерът Община Бяла С. е провел публично състезание по Закона за обществените поръчки с предмет "Инженеринг-работно проектиране, СМР и авторски надзор" за реконструкция и обновяване на ПАГ "Н. Й. В.", гр. Б. С., и е сключил договор №BG16 RFOP001-3. 002-0040-C01-S-06 от 29.03.2017 г. с изпълнител "Роан-90" ООД. По изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност № 322, за който бенефициерът е уведомен с писмо и му е даден двуседмичен срок за възражения и доказателства във връзка с установените нередности. В срок Община Бяла С. е изразила становище. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал 4 нарушения, квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Определил е финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор, сключен с изпълнителя "Роан-90" ООД. Първоинстанционният съд правилно и обосновано е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган - заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "Региони в растеж 2014-2020", съгласно заповед №РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017 г., както и заповед №РД-02-36-27/15.01.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Мотивирал е извод, че оспореното решение е издадено в законоустановената форма, мотивиран е подробно и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът в решението си е обобщил фактическите установявания на органа, без да ги подложи на анализ. От правна страна е приел, че решението е незаконосъобразно, тъй като е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби. Според него УО незаконосъобразно е квалифицирал констатираните нарушения като нередности по Наредбата, вместо да приложи относимата МОФК /отм/. Посочил е, че Наредбата е обнародвана в ДВ, бр. 27/31.03.2017 г. и е влязла в сила на същата дата, а решението за откриване на процедурата е публикувано на 12.01.2017 г., съответно, договорът с изпълнителя "Роан-90" ООД е сключен на 29.03.2017 г., т. е. преди влизане в сила на Наредбата. Мотивирал е извод, че като е приложил Наредбата, органът е придал обратна сила на разпоредби, които предвиждат нови санкции или нарушения. По тези съображения е отменил оспореното решение на ръководителя на УО като незаконосъобразно. Решението е неправилно. Съдът е приел, че органът неоснователно се е позовал на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Този извод не съответства на закона. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /преди изм., ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г. / - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Към датата на издаване на оспореното решение такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 27/31.03.2017 г. / С § 1. ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС № 57 от 28.03.2017 г. е отменено ПМС № 134/2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /обн., ДВ, бр. 53 от 2010 г.; изм. и доп., бр. 32 от 2015 г. /. Съгласно § 1, ал. 2 от действащото постановление, ПМС № 134/2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 г. – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Методологията се прилага за програмен период 2007 г. – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния фонд при определяне на основанията за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16 RFOP001-3. 002-0040-C01/РД-02-37-277/02.12.2016 г. е сключен между страните по Оперативна програма "Региони в растеж ", процедура за директно предоставяне на финансова помощ BG16 RFOP001-3. 002 "П. за професионалните училища в Република България" в рамките на програмен период 2014 г. - 2020 г. Нарушенията на българското законодателство по чл. 70, т. 9 /прил. ред. / се установяват към момента на извършването им, но нередностите за тях, представляващи основания за налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата, която е приложимият нормативен акт към датата на оспореното решение. Поради това първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон. При постановяване на решението си съдът установява фактическата обстановка въз основа на анализ на събраните доказателствени средства. На следващо място, съдът извършва преценка дали актът е издаден от компетентен орган, във валидна форма, дали органът е спазил процедурата по издаване на акта, дали правилно е приложил материалния закон и дали актът е в съответствие с целта на закона, отнасяйки установените факти към приложимото право. Съгласно чл. 12 ГПК, вр. с чл. 144 АПК съдът преценява всички доказателства по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение, а съгласно чл. 235, ал. 2 ГПК съдът основава решението си върху приетите за установени обстоятелства по делото и върху закона. В конкретната хипотеза Административният съд - В. не е извършил преценка между установените факти и правните изводи по приложението на закона. Съдът не е извършил пълна и всеобхватна преценка на фактическите установявания на органа, които не е подвел и анализирал при правилно определена правната квалификация на нередностите, което от своя страна е свързано със законосъобразността на оспорения административен акт. При това положение настоящата съдебна инстанция не може да извърши проверка на направените изводи за наличието им. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно нарушава правото им да се защитят срещу фактите по спора, тъй като същите не са отнесени към съответната им законова уредба. Горното обосновава извод за неправилност на съдебното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Затова съдебният акт следва да бъде отменен и делото върнато на друг състав на първоинстанционния съд за ново разглеждане. При новото разглеждане на спора съдът следва да установи фактите във връзка с издаването на оспорения административен акт и при установена фактическа обстановка, подведена под приложимите правни норми, да формира правните си изводи. При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. Воден от горното, Върховният административен съд