Решение № 9277 от 5.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 589/2010 г.

Решение № 9277 от 5.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 589/2010 г., I о., докладчик съдията Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Русин Йорданов Йорданов, гр. София, срещу частта от Решение № 71/11.11.2009 по адм. дело № 4065/2008 г. на Административен съд - София-град, с която е отменен по негова жалба акт за регистрация по ЗДДС № 22042080005411/04.03.3008 г., издаден от орган по приходите на ТД на НАП - гр. София и преписката е изпратена на органа по приходите при ТД на НАП за произнасяне по заявление за регистрация по ЗДДС. Касаторът поддържа, че решението е недопустимо и неправилно, иска обезсилването му или отмяната му и постановяване на ново решение, с което се изменя акта, като се променя правното основание за регистрацията. Ответникът по касационна жалба - директорът на дирекция "ОУИ", гр. София, при ЦУ на НАП, не взима становище. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо "А" отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, като разгледана по същество е основателна. За да постанови обжалваното решение, АССГ е приел за установено, че Русин Йорданов упражнява свободна професия като адвокат и в това си качество е подал заявление за регистрация по ЗДДС на 15.02.2008 г. на основание чл. 100, ал. 1 от ЗДДС, предвиждащ регистрация по този закон, по избор, при която за задълженото лице не са налице основанията за задължителна регистрация по чл. 96, ал. 1 от ЗДДС . По заявлението е направена проверка и предвид документите за получени възнаграждения от БТК, органът по приходите е приел, че лицето отговаря на изискванията за задължителна регистрация по чл. 96, ал. 1 от ЗДДС, като е прието че Йорданов е следвало да подаде заявление на 14.05.2007 г., тъй като за периода 01.02.2007 г. - 30.04.2007 г. е реализирал оборот 51 669,26 лв., надвишаващ прага за задължителна регистрация по ЗДДС. Съдът е обсъдил представените писмени доказателства и заключение на СИЕ и е приел, че сумата от 26 699,30 лв., получени от Йорданов през 2007 г. за адвокатски услуги, извършени през 2006 г., незаконосъобразно е приета за облагаем оборот. Приложимото материално право е действувалото през 2006 г., когато е настъпило данъчното събитие за целите на облагането по ЗДДС - а именно извършването на услугата, предхождаща плащането. Поради това и на основание чл. 43 от ЗДДС (отм.) правната услуга, извършена от адвокат е освободена доставка. През 2007 г. за периода от обявяване на нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗДДС за противоконституционна относно израза "както и упражняването на свободна професия, включително на частен съдебен изпълнител и нотариус" до ЗИДЗДДС - ДВ бр. 108/19.12.2007 г., в сила от същата дата, дейността на адвокатите не може да се счита за независима икономическа дейност. В този смисъл е и ТР № 3/2008 г. на ОС на ВАС. Следователно формираният през този период оборот от адвокатски услуги не може да се вземе предвид при преценка на облагаемия оборот на Йорданов за последните 12 месеца преди датата на заявлението. Неговият облагаем оборот за периода е 26 288,03 лв., поради което може да бъде регистриран единствено по негов избор на основание чл. 100, ал. 1 от ЗДДС, но не и на основание чл. 96, ал. 1 ЗДДС. Съдът е приел, че не може да измени акта само досежно правното основание, какъвто петитум е формулирал жалбоподателя, а може само да го отмени и върне за ново произнасяне със задължителни указания с оглед естеството на акта. При новото произнасяне от данъчния орган по аргумент от чл. 103, ал. 1 от ЗДДС за дата на регистрацията да се се счита датата на връчване на отменения акт за регистрация - 04.03.2008 г., с оглед запазване на правата и задълженията, придобити от данъчно задълженото лице по ЗДДС. Основателно е оплакването за неправилно приложение на материалния закон относно дадените указания на органите по приходите за датата на регистрацията по ЗДДС при новото произнасяне. Съгласно чл. 103, ал. 1 ЗДДС за дата на регистрация по ЗДДС се счита датата на връчване на акта за регистрация. Законът не прави разлика между първо произнасяне с акт за регистрация и повторно след отмяната на първия акт. От друга страна единствено при актовете за регистрация с правно основание чл. 96, ал. 1 ЗДДС /задължителна регистрация/ на основание чл. 102, ал. 2 ЗДДС е възможно посочване в акта на по-ранна дата, на която е достигнат оборот за регистрация. При отмяна на акта за регистрация и връщане на преписката за издаване на нов акт с дадени указания за регистрация с правно основание чл. 100, ал. 1 от ЗДДС /по избор на лицето/ подобно регистриране със задна дата не е възможно с оглед горецитираните разпоредби. С оглед изложеното обжалваната част от решението следва да бъде отменена като неправилна и вместо нея и на основание чл. 160, ал. 1 от ДОПК да се постанови друго решение, с което се изменя акта за регистрация като правното му основание да се счита за основанието по чл. 100, ал. 1 ЗДДС - по избор на лицето. С първоинстанционното решение са присъдени пълния размер направени разноски на жалбоподателя за първата инстанция, същото не е обжалвано в тази част и е влязло в сила. В касационното производство касаторът е направил 25 лева разноски за държавна такса, които следва да му бъдат присъдени, на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК