Решение № 12443 от 27.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9439/2013 г.

Решение № 12443 от 27.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9439/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на Мендо Росенов Раданов в качеството му на законен представител на "Петро Ойл Груп" ЕООД със седалище в гр. Пловдив, срещу решение № 614 от 30.05.2013 г., постановено по преписка № КЗК-456 от 24.04.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу решението на възложителя за откриване на процедура за възлага на обществена поръчка чрез договаряне без обявление. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението да се отмени. КЗК не е взела становище. Ответната страна-възложител, е изпратила писмено становище по реда на чл. 163, ал. 2 АПК, в което се твърди неоснователност на жалбата. По изложените съображения в нея се моли, тя да не се уважава. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна не е взела становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира решението на органа по преразглеждане за обосновано и законосъобразно. Отделно от това по всяко едно от трите възражения в касационната жалба прокурорът излага собствени аргументи, чрез които опровергава направените в жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу правораздавателен акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на район "Централен" на община Пловдив с решение № РД-13-259 от 28.03.2013 г., действащ като възложител, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без обявление с предмет: "Доставка на природен газ за нуждите на Детска ясла № 30 "Приказен свят", находяща се на територията на район "Централен"-община Пловдив". В решението са изложени обосновани мотиви относно вида на избора на процедурата за възлагане на обществената поръчка. От тях се установява, че се касае за доставка на природен газ за нуждите на посочената детска ясла, а единствено дружеството "Ситигаз България" ЕАД притежава лиценз за дейността разпределение на природен газ и лиценз за дейността "снабдяване с природен газ от краен снабдител", поради което е приложен чл. 90, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 93, т. 1 ЗОП. На следващо място към решението за откриването на процедурата е приложено и становище, изготвено от изпълнителния директор на АОП на основание чл. 19, ал. 2, т. 24 ЗОП, дадено по повод изпълнение на задължението на възложителя по чл. 20б ЗОП. След извършените проверки на лицензиите за изключителни права, дадено въз основа на ЗЕ изводът в становището е, че изборът на процедурата е законосъобразен. Жалбата срещу това решение, подадена в срок, е била приета за допустима от страна на органа по преразглеждането, който е приел, че "Петро Ойл Груп" ЕООД е заинтересовано лице по смисъла на § 1, т. 6г ДР на ЗОП, предвид на представения сключен с община Пловдив борсов договор № 41 от 25.08.2010 г. със срок на действие от 1.01.2011 г. до изчерпване на количествата на видовете горива, описани в спецификацията, представляваща Приложение № 1 към договора. В договора и спецификацията не са посочени места, в които горивото следва да се доставя. При разглеждане на възраженията в жалбата по същество КЗК е приела за неоснователно твърдението в нея, че относно сключването на договор за доставка на енергия е неприложим редът на ЗОП. Според КЗК чл. 12, ал. 1, т. 4 ЗОП не се прилага относно секторните възложители по чл. 7, т. 5 и 6, които извършват дейност по чл. 7а. В конкретния случай възложителят е класически и попада в хипотезата на чл. 7, т. 1, поради което първият довод е възприет за неоснователен. Следващото възражение в жалбата, относно липсата на финансиране на обществената поръчка, което правило решението на възложителя незаконосъобразно, също е възприето за неоснователно. КЗК е приела, че след като не е посочено финансирането, то последното ще бъде извършено от бюджета на район "Централен" на община Пловдив, в който е предвиден механизъм за осигуряване финансирането от общинския бюджет, поради което с решението не е допуснато съществено нарушение, което да води до неговата незаконосъобразност. По третото твърдение в жалбата, че чрез така откритата процедура за възлагане на обществената поръчка всъщност се прикрива друга дейност, за която следва да се открие самостоятелна процедура за възлагане на обществена поръчка, свързана с инженеринг, органът по преразглеждането е изложил мотиви, относно това, че никъде в представените от възложителя доказателства, не са поставени изисквания за поставяне, инсталиране, проектиране на системи за производство на топлинна енергия, а такива доказателства не са представени и от жалбоподателя, поради което и това твърдение е преценено като неоснователно. По последният довод в жалбата, че в случай на сключване на договор за изпълнение на обществената поръчка по обжалваното решение, посоченият вече борсов договор няма да се изпълнява, КЗК също го е възприела за неоснователен. Изложила е съображения, че в борсовият договор са посочени единствено количества горива, но не и обекти, в които те ще се доставят. Освен това не са били представени доказателства, че общината не изпълнява сключеният борсов договор. На последно място КЗК е изтъкнала, че сключеният борсов договор не може да ограничава възложителя в избора му относно начина на отопляване на детската ясла, за която е предназначена и доставката на газ. Като краен извод КЗК е преценила жалбата за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. С оглед на задължението си по чл. 122г, ал. 9 ЗОП и във връзка с чл. 143 АПК е възложила на жалбоподателя разноските за юрисконсултско възнаграждение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба са наведени същите оплаквания, както в първоначалната жалба пред КЗК, но вече като касационни основания за отмяна на решението. Първият довод в касационната жалба е относно това, че при сключването на договора със "Ситигаз България" ЕАД, приложеният и към касационната жалба борсов договор няма да се изпълнява. Освен приложеният борсов договор са приложени и фактури доказващи доставката на газьол от страна на жалбоподателя на район "Централен" - здравеопазване. В приложената спецификация към борсовия договор е посочено количество от 7 800 000 л газьол за отопление. Безспорно е, че община Пловдив притежава и други обекти, в които доставя газьол, а сключването на договор за доставката на газ, в никакъв случай не би довело до неизпълнението на борсовия договор. Няма изискване в този договор количествата газьол в него да се доставят единствено в Детска ясла № 30 "Приказен свят". Едно хипотетично и голословно твърдение не може да бъде възприето за основателно. Вторият довод в касационната жалба е относно липсата на източник за финансиране на обществената поръчка, което водело до незаконосъобразност на обжалваното решението. Твърдението е неоснователно, защото се касае преимуществено за грижи за деца в много ранна и ранна възраст - осигуряване на отоплението им - изключително чувствителна тема за обществото, с висок обществен интерес, което безспорно е същинска грижа на всяка община. Неоснователен е и последният довод в касационната жалба свързан с прикриването на друга дейност - инженеринг, чрез обжалваното решение по обществената поръчка. Доводът е абсолютно голословен, тъй като никъде в решението или приложените доказателства в преписката не се сочи извършването на дейност по инсталиране, проектиране на системи за отопление и прочие. По изложените съображения не са налице допуснати нарушения съставляващи касационни основания за отмяна на обжалваното решение, поради което то като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. В тази смисъл е и практиката на съда намерила израз в решения № 3341/2013 г. по адм. д. № 15246/2012 г. и решение № 8434/2013 г. по адм. д. № 5554/2013 г. на Върховния административен съд. С оглед на изхода на спора е основателно искането на процесуалния представител на кмета на район "Централен" за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Касаторът ще следва да заплати на район "Централен" на община Пловдив разноски от 150 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК, представляващи юрисконсултско възнаграждение определено по реда на чл. 8 в във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение