Решение № 7277 от 15.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11381/2016 г.

Решение № 7277 от 15.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11381/2016 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, образувано по касационна жалба на "Лазурно море" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, чрез адв. Бакалова, против решение № 1431 от 25.07.2016 г., постановено по адм. дело № 1601/2015 г. по описа на Административен съд-Бургас, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед № ДК-10-ЮИР-66/21.07.2015 г. на началника на РДНСК-ЮИР, с която по реда на чл. 216, ал. 5 ЗУТ е прогласена нищожността на Разрешение за строеж № 76/27.03.2006 г. и одобрените инвестиционни проекти по протест на прокурор от Окръжна Прокуратура-Бургас. С доводи за необоснованост, незаконосъобразност и неправилност се претендира отмяна на решението със законните последици. Ответникът - началник на РДНСК- Югоизточен район /ЮИР/, чрез юрк. Асенова, поддържа становище за неоснователност на касационната жалба и моли за потвърждаване на решението, със законните последици. Ответникът - главен архитект на Община Царево не взема становище по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество-основателна по следните съображения: С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на настоящия касатор срещу заповед №ДК-10-ЮИР-66/21.07.2015 г. на началника на РДНСК-ЮИР, с която по реда на чл. 216, ал. 5 ЗУТ е прогласена нищожността на Разрешение за строеж № 76/27.03.2006 г. и одобрените инвестиционни проекти по протест на прокурор от Окръжна Прокуратура-Бургас от 02.06.2015 г. Прието е, че Разрешение за строеж № 76/27.03.2006 г. е издадено за "Ресторант" в УПИ I-1 и 2, кв. 2, м. "Караагач", землището на с. Лозенец, Община Царево, Бургаска област, имот с идентификатор 44094.503.3 по КК на с. Лозенец, Община Царево, който имот е надлежно включен в капитала на "Лазурен бряг" ЕАД, като част от Къмпинг Юг, а впоследствие имот с идентификатор 44094.503.3 по КК на с. Лозенец, одобрена със заповед № РД-18-54/24.08.2006 г. на изпълнителния директор на АК, урегулиран в УПИ I-1 и 2, кв. 2, м. "Караагач", землището на с. Лозенец, Община Царево по силата на одобрен със заповед № РД-01-222/30.03.2004 г. на кмета на Община Царево ПУП-ПРЗ и отреден за "ваканционно селище с хотелска част", е внесен в капитала на касатора "Лазурно море" АД. Във връзка с промяна предназначението на земеделската земя за неземеделски нужди е било издадено решение № 05-04/2004 г. по оценка на въздействието върху околната среда /ОВОС/ на основание чл. 99, ал. 2 от ЗООС и чл. 19, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка на въздействието върху околната среда, като е одобрено инвестиционното предложение "Изграждане на хотелски комплекс Лазурно море" в имота. С решение № КЗЗ-10 от 21.12.2004 г. на комисията към Министерството на земеделието и горите е променено предназначението на земята, а по заявление № 94-И-607/23.02.2006 г., кметът на Община Царево е одобрил процесните проекти на 30.02.2006 г. и е издал процесното Разрешение за строеж № 76/27.03.2006 г. за обект: за "Ресторант" в УПИ I-1 и 2, кв. 2, ПИ с идентификатор 44094.503.3 по КК на с. Лозенец, Община Царево. Прието е за безспорно установено от приложената по административната преписка документация, че разрешеният с прогласените за нищожни строителни книжа обект "ресторант" е въведен в експлоатация по изискуемият ред на 27.04.2011 г. Обсъдени са приетите по делото експертизи / съдебно-техническа експертиза, съдебно-геоложка експертиза и съдебно-биологична експертиза/, които установяват, че процесният имот не попада в границите на защитени територии, намира се между защитените зони по Натура 2000 "Ропотамо" и "Караагач", а изграденият "ресторант" не засяга морски плаж "Къмпинг Юг" въпреки, че е върху част от застрояването, благоустройството и инфраструктурата на бившия къмпинг Юг. От експертите е установено също, че в имота са нанесени "сиви дюни" в специализираната карта за морските плажове от 2012 г, допълнена и изменена през 2015 г., но така нанесените пясъчни образувания в специализираната карта /приета с протокол № 21-197/30.04.2015 г./ не притежават характеристиките на пясъчни дюни, защото не изпълняват критериите за състав, текстура, структура, произход и възраст, а освен това според вида на ветровете за района, от физическа и геоложка гледна точка е невъзможно на това място на плажната ивица да възникнат дюнни образувания. Във връзка с тези констатации е взето предвид и заключението на съдебно- ботаническата експертиза, която след извършен оглед на място е установила над 30 вида висши растения в имота, които притежават различна степен на диагностичност за дюнни местообитания, повечето с висока степен, като пет от тях /описани по пера в заключението/ са включени с категория "застрашен" вид. На база тези доказателства, административният съд е извел решаващият правен извод за законосъобразност на обжалваната заповед на началника на РДНСК-ЮИР, с която е прогласена нищожност на строителните книжа. Решението е мотивирано с допуснати съществени нарушения при одобряване на проектите и издаване на разрешението за строеж, които разгледани в съвкупност и квалифицирани като особено съществени пороци, водят до правна нетърпимост на разпоредените последици. Прието е, че разрешението за строеж е в пълен разрез с материалноправните изисквания на ЗУТ, ЗООС и ЗБР, тъй като процесният "ресторант" не попада в обхвата на Решение № 05-04/2004 г. на директора на РИОСВ - Бургас по ОВОС - описания в т. 1. 4. обект се различава значително от описания в обяснителната записка към разрешението за строеж по броя места, помещения и др., а е и с различно местоположение, т. е. за него няма извършена оценка за ВОС. Следователно строителните книжа са ободрени /издадени/ и при незачитане изискванията на чл. 31 от ЗБР и в нарушение на императивните изисквания на чл. 143, ал. 1, т. 4 и чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ. Прието е също, че въпреки липсата на приета към момента на издаване на разрешението за строеж специализираната карта, дюнните местообитания, установени в имота, са предполагали извършването на оценка по ЗБР. Така постановеното решение е неправилно, поради несъобразяване на действащия правен режим към момента на издаване на прогласените за нищожни административни актове. Оспорената пред административният съд заповед на началника на РДНСК-ЮИР е мотивирана с липса на извършена ОВОС за разрешеният с прогласените за нищожни строителни книжа обект "Ресторант", тъй като същият не попада в обхвата на решение № 05-04/2004 г. по ОВОС, т. е. несъответствие с чл. 93, ал. 1, т. 1 във вр. с Приложение № 2, т. 12, б. "в" от ЗООС, във вр. с чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ. Административният орган се е позовал и на липсата на оценка за съвместимост по ЗБР, необходима на основание § 14 от ЗИД на ЗБР и чл. 31, ал. 4 от ЗБР, като е квалифицирал тези две нарушения като водещи до правно нетърпими последици от нищожни административни актове. Преценката за законосъобразност на подложеният на съдебен контрол акт на началника на РДНСК-ЮИР, с оглед постановения диспозитив, обхваща изследване на приложимият правен режим към момента на одобряване на проектите и издаване на разрешението за строеж и тежестта на нарушенията на материалният закон, ако се установят такива, и то в тяхната съвкупност, като се отчете и засиленият стабилитет на строителното разрешение, с оглед нормата на чл. 156 ЗУТ. Това предопределя преценка на относимостта на изискванията на чл. 143, ал. 1, т. 4 и чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ, към момента на одобряване на проектите, респ. издаване на разрешението за строеж. В тази връзка не е отчетено от административният съд обстоятелството, че изискването за одобряване на инвестиционните проекти след представяне на влезли в сила индивидуални административни актове по ЗООС и ЗБР е въведено едва с изменението на тези разпоредби от 2012 г. /ДВ бр. 82/2012/, поради което този правен режим е ирелевантен в случая. Към датата на издаване на процесното разрешение за строеж и одобряване на проектите, разпоредбата на чл. 93, ал. 1, т. 1 ЗООС /ДВ бр. 77/2005 г./, е изисквала преценка за необходимостта от извършване на ОВОЗ за инвестиционните предложения за ново строителство, дейности и технологии съгласно приложение № 2, т. 12, б. "в" от ЗООС, каквато преценка е налице, видно от обсъденото решение № 05-04/2004 г. на директора на РИОСВ- Бургас, което касае не отделни обекти, а цялото инвестиционно намерение "Изграждане на хотелски комплекс Лазурно море". Безспорно е по делото, че разрешеният с Разрешение за строеж № 76/27.03.2006 г. и одобрените инвестиционни проекти обект "ресторант" е част от поетапно изгражданият комплект по местонахождение, а идентификацията му по броя места, помещения и част от комплекса /тяло Г и тяло Д/ не може да обоснове изключване на ресторанта от обхвата на извършената оценка за въздействие върху околната среда с решение № 05-04/2004 г. на директора на РИОСВ- Бургас. Това е видно и от представеният по делото ОВОС на инвестиционното намерение за "хотелски комплекс Лазурно море", където фигурират два ресторанта, като неразделна част от комплекса. Предвид изложеното се явява неоснователто и позоваването от административният орган на липсата на оценка по чл. 31 от ЗБР, още повече, че дори да беше изискуема такава, нейната липса би обосновала незаконосъобразност по реда на чл. 146, т. 4 АПК на строителните книжа, а не тяхната нищожност. От съществено значение е и безспорно установеният по делото факт, че специализираната карта, в която са нанесени сиви дюни в имот с идентификатор 44094.503.3 по КК на с. Лозенец, Община Царево е влязла в сила след издаване на разрешението за строеж и одобряване на инвестиционният проект. В допълнение на това е и заключението на съдебно-геоложката експертиза, която опровергава наличието на дюнни образувания в имота. За да е налице нищожност на оспорените с протеста пред на началника на РДНСК-ЮИР административни актове, следва същите да са издадени при липса на материална компетентност, т. е. от ненадлежен орган или да страдат от толкова тежък и нетърпим от закона порок, че да не може да породят правни последици, т. е. да съставляват "правно нищо". Визираните от административният съд, респ. началника на РДНСК- Югоизточен район пороци, дори и да се приеме, че са налице, не водят до нищожност, а до незаконосъобразност, контрола за която е преклудиран след изтичане на срока по чл. 156 ЗУТ и влизане в сила на строителните книжа. Няма данни по делото, а и наведени твърдения, че строителните книжа са в несъответствие с влезлия в сила ПУП, който е процедиран при издадено решение № 05-04/2004 г. на директора на РИОСВ- Бургас. Следва да се маркира, че противоречието на строителните книжа с предвижданията на ПУП също само по себе си не води до нищожност на строителните книжа. Неоснователен се явява доводът на касатора за нищожност на заповед № ДК-10-ЮИР-66/21.07.2015 г. на началника на РДНСК-ЮИР, предвид възприетия инструктивен характер на срока по ал. 7, чл. 216 ЗУТ в ТР № 1/17.09.2018 г. по т. д. № 4/2016 г. на ОСС на ВАС. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено като постановено при наличие на основанията по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК и по реда на чл. 222, ал. 1 АПК-постановено друго, с което се отмени оспорената заповед началника на РДНСК- Югоизточен район. При този изход на делото и при изрично и своевременно заявеното искане за присъждане на разноски от "Лазурно море" АД, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, РДНСК- Югоизточен район дължи реално направените разноски в процеса. Видно от приложеният списък по чл. 80 ГПК претендираните разноски за двете съдебни инстанции са в общ размер от 6 925, 49 лв, от които: 3520, 49 лв-адв. хонорар пред първа инстанция, 983 лв-депозити за експертизи, 75 лв-държавни такси и 2347 лв-адв. възнаграждение пред касационна инстанция. И пред двете съдебни инстанции е надлежно заявено възражение за прекомерност от проц. представител на началника на РДНСК- Югоизточен район, което с оглед фактическата и правна сложност на делото, настоящият състав намира за основателно. Разноските, в частта за адв. възнаграждение следва да се редуцират на основание чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК и чл. 36 ЗА във вр. с чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адв. възнаграждения, до размер на 2500 лв за първата съдебна инстанция и до размер на 1000 лв за касационната инстанция. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение