Решение № 3498 от 6.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9024/2019 г.

Решение № 3498 от 6.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9024/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на "Клъстер Мехатроника" ООД Казанлък, представлявано от К. Грохчева против решение № 4093/14.06.2019 г., постановено по адм. дело № 7284/2018 г. по описа на Административния съд София - град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № РД-16-758/18.06.2018 г., на и. д. главен директор на Главна дирекция "ЕФК" и ръководител на УО на ОП "Иновации и конкурентноспособност" 2014-2020 за налагане на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че неправилно и в противоречие с материалноправните норми първоинстанционния съд е приел, че е налице извършено нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., тъй като назначената от възложителя комисия не е била длъжна да изисква разяснения от участника, тъй като така би се стигнало до промяна в техническото предложение, което е недопустимо. Сочи се, че мотивите на съда са вътрешно противоречиви, тъй като съдът е посочил, че срокът за изпълнение в месеци/дни не е част от техническото изпълнение на офертата, а от друга страна е приел, че датите на провеждане на двете събития както са предвидени са част от техническото изпълнение на кандидатите, като това представлява правен абсурд. Твърди се и противоречие в мотивите на съда относно срока за изпълнение, като неправилно е прието, че изискването за срок не по-дълъг от 14 календарни месеца е в противоречие с другото изискване за организиране на мероприятията на определени дати, като липсва обаче обосновка на това твърдение. Според касатора ако се приеме, че срокът за изпълнение не е обвързан с непосредственото предложение за изпълнение на оферента, то би следвало да не се приеме че, срокът на изпълнение от процедурите за избор на изпълнител е един от елементите на предложението на кандидата, които формират техническото му предложение което е в противоречие с чл. 113 от ЗОП и чл. 3, ал. 4, т. 2 от ПМС № 160/2016 г. Твърди се, че първоинстанционния съд е направил общи и бланкетни изводи без изследване и анализ на фактите по случая, като липсват мотиви по наведените от страната доводи в подадената до съда жалба. По отношение необосноваността на съдебния акт се сочи, че е налице неправилна преценка на доказателствата по делото относно изводите, че комисията не е била длъжна да изиска разяснения от участника на основание чл. 8, ал. 1 от ПМС № 160/2016 г. и че срокът за изпълнение не е част от техническото изпълнение на офертата. Предвид горното се иска решението да бъде отменено и да се отмени обжалвания административен акт. В евентуалност претендира намаляване размера на наложената финансова корекция. Претендира присъждане на разноски и за двете съдебни инстанции. Ответникът Главен директор на ГД "Европейски фондове за конкурентноспособност" и ръководител на УО на ОП "Иновации и конкурентноспособност" 2014-2020, чрез процесуалния си представител в писмено становище счита подадената касационна жалба за неоснователна, а съдебното решение за мотивирано, правилно и напълно съобразено с доказателствата събрани в хода на делото и с действащата нормативна уредба. Моли съда да отхвърли жалбата и се претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита се, че не е налице извършено нарушение на чл. 8, ал. 1 от ПМС № 160/2016 г., тъй като при положение, че комисията предостави на участника допълнителни разяснения, който не е представил срок на изпълнение, това би довело до нарушение нормата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на "Клъстер Мехатроник" ООД Казанлък срещу решение № РД-16-758/18.06.2018 г., на Главен директор на ГД "Европейски фондове за конкурентноспособност" и ръководител на УО на ОП "Иновации и конкурентноспособност" 2014-2020, с което на дружеството е определена финансова корекция по адм. договор № BG16 RFOP002-2. 009-0002-C01/1.11.2017 г., в размер на 4 320 лв., от предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP002-2. 009-0002-C01/Se-02, сключен на 9.02.2018 г., с изпълнител "Компания за международни конгреси" ООД. За да достигне до този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че пред УО на ОП "Иновации и конкурентноспособност" 2014-2020 е постъпил сигнал за нередност във връзка с изпълнение на административен договор BG16 RFOP002-2. 009-0002-C01 с бенефициер "Клъстер Мехатроника" ООД Казанлък. Установени са данни за провеждане на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и с писмо изх. № 92-00-945/22.05.2018 г., бенефициера бил уведомен за започналата процедура. След постъпване на неговите възражения и тяхното обсъждане е издадено и процесното оспорвано решение. УО е преценил, че обект на възлагане по процесната процедура е услуга - наем на зала и техника за 2 бр. мероприятия, които ще се проведат в Старозагорски минерални бани. В т. II. 3 "Срок на договора" е посочено изискване за срок за изпълнение в месеци, не по-дълъг от 14 календарни месеца. В образеца на офертата е дадена възможност на кандидата да оферира срок за изпълнение на предмета на процедурата, както в календарни дни, така и в месеци. В т. II. 2. "Количество или обем на обекта на процедурата" и посочено, че мероприятията по представяне на клъстера, обект на възлагане с процедурата, следва да се организира на конкретни дати: съответно 29.03.2018 г. за конференцията за представяне дейността на дружеството и 28.03.2019 г., за заключителния семинар. Получени са две оферти – от Сдружение с нестопанска цел "Агенция за регионално икономическо развитие – Стара Загора" и от "Компания за международни конгреси" ООД. Сдружение с нестопанска цел "Агенция за регионално икономическо развитие – Стара Загора" е отстранен на основание чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., като е прието, че кандидатът е представил оферта, в която е попълнил от страна на сдружението срок за изпълнение на предмета на поръчката на процедурата 90 календарни дни, като офертата не отговаря на предварително обявените условия – поръчката, която обхваща провеждане на детайлно описаните в публичната покана и в офертата две събития да бъде реализирана в календарни месеци с оглед конкретните дати и години, когато те трябва да се състоят. Оферираният срок в календарни дни не съответства на изискванията на възложителя и води до невъзможност за изпълнение на обхвата на поръчката. При извършената проверка УО е установил, че от офертата на кандидата се установява, че той е предложил следното: 1. Конференция за предоставяне на дейността на дружеството, на неговите продукти/услуги и обсъждане на състоянието и перспективите за развитие на бранша на 29.03.2018 г. в Старозагорски минерални бани и 2. Заключителен семинар за разширяване и развитие на дейността на клъстера, привличане на нови клиенти и нови членове на клъстера, представяне на резултатите от проекта, тенденциите за развитие и приоритетните области, стратегия за развитие на клъстера за 28.03.2019 г. Прието е, че независимо от наличието на несъответствие в офертата между оферирания от кандидата срок за изпълнение на предмета на процедурата и техническото предложение, в което са описани датите, на които предлага да организира събитията, ясно и недвусмислено е изразена волята на кандидата да изпълни услугата именно на тези дати. Довода на възложителя, че според офертата срокът следва да е в календарни месеци е неоснователен, тъй като видно от образеца на офертата в него е посочено, че се дава възможност на кандидатите да оферират срок на изпълнение както в календарни месеци, така и в календарни дни. Освен това е посочено, че с включването в публичната покана на определеното от бенефициера изискване услугата да се извърши на конкретни дати, става ирелевантно изискването кандидатите да оферират срок за изпълнение в месеци, респек. в дни, считано от датата на подписване на договора за изпълнение. Бенефициерът е имал възможност да преодолее това несъответствие като изясни действителната воля на отстранения кандидат и параметрите на офертата му на основание чл. 8, ал. 1 от ПМС № 160/2016 г. В мотивите си органа е приел, че доколкото срокът за изпълнение в месеци/дни не е част от техническото предложение на офертата, искането за разяснения не би могло да доведе до промени в техническото и ценово предложение на кандидата, а освен това доколкото датите на провеждане на двете събития са част от техническото предложение на кандидатите и предвид задължителните реквизити на офертите би могло да се приеме, че тези дати се ползват с приоритет спрямо оферирания срок за изпълнение на услугата, тъй като последния не е част от минималните нормативни изисквания по отношение съдържанието на офертата. Прието е, че отстраняването на кандидата "Агенция за регионално икономическо развитие – Стара Загора" е неправомерно и в нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. Административен съд София – град, за да потвърди обжалваното решение е приел, че то е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, в съответствие с административнопроизводствените правила, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, и при правилно приложение на материалноправните разпоредби. Счел е, че е налице нарушение от страна на бенефициера на изискванията на чл. 8, ал. З, т. 1 от ПМС 160/2016 г. Съдът е изложил в мотивите си, че доколкото срокът за изпълнение определен от възложителя в месеци/дни не е част от техническото предложение на офертата, искането за прилагане разпоредбата на чл. 8, ал. 1 от ПМС № 160/2016 г., няма да доведе до промени в техническото и ценово предложение на кандидатите. Прието е, че определения от възложителя срок от 14 календарни месеца се явява без значение за изпълнение на услугата, тъй като са посочени конкретни дати за изпълнение, поради което и не може да се приеме, че офертата на кандидата не отговаря на условията на публичната покана, обявена от възложителя. Посочено е, че нарушението на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., съставлява нередност по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като процедурата за избор на изпълнител чрез публична покана е проведена в изпълнение на административен договор с бенефициер "Клъстер Мехатроника" ООД и се финансира от бюджета на проекта. Прието е, че правилно УО е изчислил размера на вредата и нейната основа, което не налага корекции в тази си част. Посочено е, че правилно в оспореното решение извършеното нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. е поведено по текста на т. 14, в Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати". С оглед на горното съдът е отхвърлил депозираната пред него жалба. Решението е правилно. Правилно първоинстанционият съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, оправомощен съгласно заповед № РД-16-237/1.03.2018 г. на Министъра на икономиката и ръководител на УО на ОП "Иновации и конкурентноспособност" 2014-2020 да изпълнява функциите на управляващ орган по приоритетни оси 1, 2, 3 и 4 ОПИК. Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като видно от данните по делото, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция, жалбоподателят е уведомен с писмо, в което подробно е описано констатираното нарушение, като му е даден срок да изрази становище и да представи доказателства, като правилно съдът е посочил, че при издаване на оспореното решение не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила. Настоящата съдебна инстанция счита, че издаденото решение не противоречи и на материалноправните норми. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че в случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. В чл. 2, ал. 1 от посочения подзаконов нормативен акт е регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1, а в ал. 2 е уредено, че приложимите процентни показатели на финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 — 7 ЗУСЕСИФ са посочени в приложение № 2. В т. 14, в редакцията си в ДВ бр. 27/2017 г., към която дата е издадено обжалваното решение на УО, е посочено конкретното нарушение - "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати". Като описание на нарушението в Наредбата е посочено следното: "Критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбор, което води до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор". Съгласно чл. 143,