Решение № 1107 от 28.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10744/2009 г.

Решение № 1107 от 28.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10744/2009 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на дирекция "обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 1054/17.06.2009 г., постановено по адм. дело № 1278/2008 г. по описа на Административен съд - гр. Варна в частта, в която е прогласена нищожността на РА № 573/13.03.2008 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Разград, потвърден с Решение № 203/13.05.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Варна за установени данъчни задължения за данъчни периоди от месеците януари, февруари, март и април 2003 г., както и в частта в която същия ревизионен акт е отменен като незаконосъобразен за установени задължения за ДДС за данъчни периоди, както следва: за месец февруари 2005 г. - 596,67 лв. и лихви 237,92 лв.; за месец март 2005 г. - за размера над 0,01 лв. и съответната лихва; за месец април 2004 г. - 1 537 лв. и лихви 582,96 лв.; за месец май 2005 г. - 608,30 лв. и лихви 226,85 лв.; за месец юни 20054 г. - 706,05 лв. и лихви 251,54 лв.; за месец юли 2005 г. - 403,67 лв. и лихви 144,18 лв.; за месец август 2005 г. - 333,20 лв. и лихви 77,27 лв. Макар да не са посочени конкретни отменителни основания, от изложението на касационната жалба може да се направи извод, че се релевират всички посочени в чл. 209, т. 3 АПК отменителни основания. Относно частта, в която ревизионният акт е обявен за нищожен касаторът твърди, че сме изправени пред хипотезата, в която са издадени два административни акта - ДАПВ и РА на основание два процесуални закони - ДПК (отм.) и ДОПК и като се имат предвид разпоредбите на ДОПК задължения за данъци се установяват само с ревизионен акт. В този смисъл се твърди, че не е следвало ревизията в посочената част да се извършва по реда на чл. 133 ДОПК. В частта, в която ревизионният акт е отменен за незаконосъобразен за данъчни периоди през 2005 г. касаторът е изложил доводи за законосъобразно извършване на ревизията в тази част и за законосъобразност на констатациите му. Иска се отмяна на решението в обжалваните му части и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба ЕТ "Муртаза Ферад" - с. Дянково, област Разград в писмено възражение, депозирано срещу жалбата моли същата да се остави без уважение, а обжалваното решение като правилно да се остави в сила по подробно аргументирани доводи в депозираното по делото писмено възражение. В съдебно заседание ответникът се представлява от адв. Жарков, който поддържа писменото възражение. Направено е и искане за присъждане на разноски за касационната съдебна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност ан обжалваното решение. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: За да обяви за нищожен РА № 573/13.03.2008 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Разград и въз основа на заповед за възлагане на ревизията № 573/04.12.2007 г. са установени данъчни задължения за данъчни периоди от месеците януари, февруари, март и април 2003 г. първоинстанционният съд се е позовал на констатациите в същия акт, че с ДАПВ № 2097/02.06.2003 г. за посочените данъчни периоди е бил възстановен ДДС. Съдът е обсъдил правния характер на ДАПВ и е приел, че след като с него е възстановен ДДС, не може за същите данъчни периоди впоследствие с ревизионен акт да се начислява допълнително ДДС за същите данъчни периоди. Това според съда е могло да стане, но по реда на чл. 133 ДОПК. Относно изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК в сила от 19.12.2007 г. съдът е приел, че тази правна норма в посочената редакция е неотносима за процесния спор, тъй като възлагането на ревизията е станало преди изменението на цитираната разпоредба. В тази обжалвана част решението е правилно постановено. С издадения ДАПВ № 2097/02.06.2003 г. ДДС за процесните периоди е бил възстановен, поради което органът по приходите е могъл само при условията на чл. 133 и чл. 134 ДОПК да измени данъчните задължения. Произнасянето от приходната администрация отново за същите данъчни периоди, но с друг резултат - при ДАПВ - възстановяване на ДДС, а с РА - непризнаване правото на признаване на данъчен кредит е могло да стане на чл. 133, ал. 1 и чл. 134 от сега действащия ДОПК което изисква провеждането на различна процедура по възлагане на ревизията, а не по реда на чл. 118 и сл. от ДОПК както е направено в процесния случай, поради което следва да се приеме, че РА в тази му част е издаден от некомпетентен орган, без да е изпълнена процедурата по чл. 133 и чл. 134 ДОПК, поради което издадения акт е нищожен. Следва да се държи сметка, че ДАПВ представлява индивидуален административен акт, с който е възстановен ДДС и той е породил правните си последици за възстановяване на ДДС. В този смисъл е и константната практика на ВАС, I отделение по сходни казуси. Влезлият в сила данъчен акт, какъвто безспорно е издадения ДАПВ се ползва със стабилитет и с оглед сигурността в правния мир законодателят е дал възможност при строго определени в закона предпоставки този стабилитет да бъде накърнен. В процесния случай приходната администрация не се е възползвала от предвидените в закона предпоставки за изменение на влезлия в сила ДАПВ, поради което като е определил с РА данъчни задължения за същия данъчен период органът по приходите не е зачел стабилитета на влезлия в сила ДАПВ, поради което като е прогласил нищожността на РА в посочената част, първоинстанционният съд не е допуснал нарушение на закона. В този смисъл в посочената обжалвана част решение не страда от пороци, които да доведат до отмяната му и затова като правилно на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила. За да отмени частично РА № 573/13.03.2008 г. като незаконосъобразен за установени задължения за ДДС за данъчни периоди, както следва: за месец февруари 2005 г. - 596,67 лв. и лихви 237,92 лв.; за месец март 2005 г. - за размера над 0,01 лв. и съответната лихва; за месец април 2004 г. - 1 537 лв. и лихви 582,96 лв.; за месец май 2005 г. - 608,30 лв. и лихви 226,85 лв.; за месец юни 20054 г. - 706,05 лв. и лихви 251,54 лв.; за месец юли 2005 г. - 403,67 лв. и лихви 144,18 лв.; за месец август 2005 г. - 333,20 лв. и лихви 77,27 лв., първоинстанционният съд е приел, че неправилно органа по приходите е приел, че данъчната основа на извършените пътнически транспортни услуги е цената, договорена с Община - Разград, тъй като съгласно чл. 30, ал. 3, т. 4 ЗДДС (отм.) се касае за услуги, финансирани или субсидирани от държавен или общински бюджет, чиято цена е определена с решение на съответния общински съвет. Уточнено е в съдебното решение, че с ревизионният акт не са установени задължения за ДДС във връзка с получените субсидии от общината, доколкото по отношение на всички получени през периода плащания, е установено обстоятелството, че те са включени в дневниците за продажби и ДДС е начислен на основание чл. 53, ал. 2 ППЗДДС (отм.). За незаконосъобразни са възприети констатациите на органа по приходите за декларирани в по-малък размер задължения за ДДС поради неотразяване на продажбите по договаряне, а по номинална цена, тъй като съдът е счел, че неправилно е приложен материалния закон относно данъчната основа за облагане с ДДС. Изводите на съда, възприети съобразно фактическата обстановка по делото са, че правилно едноличният търговец е определил и декларирал данъчна основа на извършените транспортни услуги на граждани съгласно общата норма на чл. 29, ал. 1 , във връзка с чл. 56, ал. 2 ЗДДС (отм.), като от номиналната цена на билетите, получена от получателите на доставките е приспаднат включения в нея ДДС. Съдът се е позовал в тази връзка и на заключението на съдебно-счетоводната експертиза, която е кредитирал и с която е установена разлика между броя на изписаните билети по номинална стойност и включената в дневниците за продажби за процесните периоди на 2005 г. облагаема стойност на продадените билети на граждани. Обжалваното решение в посочената част е правилно постановено. Спорът между страните по делото се свежда до приложимостта на материалноправната норма. Органът по приходите е приел, че е приложима разпоредбата на чл. 30, ал. 3, т. 4 ЗДДС (отм.), която урежда специфичен случай на определяне на данъчната основа и според нея тя е пазарната цена на услугата при безвъзмездни доставки, с изключение на услуги, финансирани и субсидирани от държавния и общинския бюджети, чиято цена е определена с решение на общинския съвет. Съдът правилно е приел, че тази норма не е приложима, тъй като по делото наистина няма никакви доказателства, че цената на билетите, които е продавал превозвача е определена с решение на съответния общински съвет. При това положение правилно първоинстанционният съд е определил, че данъчната основа се определя съобразно правилата на чл. 29, ал. 1 ЗДДС (отм.). В тази връзка съдът се е позовал на направените изчисления от съдебно-счетоводната експертиза, която е установила разликата между броя на изписаните билети по номинална стойност и включените от търговеца в дневниците за продажба облагаема стойност на продадените билети. Установена е по делото, че съобразно изискванията на чл. 29, ал. 1 ЗДДС (отм.) търговецът-превозвач от номиналната цена на билетите, която е платена от получателите на билетите е приспаднал включения в тази цена ДДС. Направен е извод от съда въз основа на доказателствата по делото и изслушаната експертиза, че номиналната и пазарна стойност на билетите съвпада. Правилно съдът се е позовал на предвиденото в чл. 11 от договорите с Община - Разград, че превозвачът на два пъти се е възползвал от процедурата за изменение на договорената цена и е съгласувано с общината. В касационната жалба се съдържат оплаквания относно заключението на вещото лице за изчисленията по номиналната стойност на билетите, тъй като това оплакване представлява оспорване на експертизата, което е недопустимо в касационното производство. При приемане на експертизата в съдебно заседание на 23.03.2009 г., тя е приета без оспорване от страна на процесуалния представител на приходната администрация. Установено е също така отново от съдебно-счетоводната експертиза, че относно получените субсидии от Община - Разград са включени в дневниците за продажби и ДДС е начислен върху тях съгласно изискванията на чл. 53, ал. 2 ППЗДДС (отм.). С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав счита, че и в тази обжалвана част решението е правилно постановено и не са допуснати сочените от касатора нарушения, водещи до неговата отмяна. Като правилно и в тази част решението следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Въпреки изхода на делото и направеното искане от ответникът по касационната жалба, на същия разноски за касационната инстанция не се присъждат, тъй като няма данни такива да са направени. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,