Решение № 1569 от 4.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7513/2012 г.

Решение № 1569 от 4.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7513/2012 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производство по реда на чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" /ОУИ/ гр. София при ЦУ на НАП, против решение № 1931 от 09.04.2012 г. на Административен съд гр. София /АС/, постановено по адм. д. № 387 по описа за 2012 г., с което е отменен по жалба на "ГЕ и ДИ" ЕООД, гр. София, Ревизионен акт /РА/ № 2001101809/16.05.2011 г., издаден от Цветелина Русева на длъжност "главен инспектор по приходите" при ТД на НАП гр. София в частта, потвърдена с решение № 2131/28.11.2011 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. София при ЦУ на НАП. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. По съображения, обосноваващи посоченото основание, касаторът моли решението да бъде отменено и делото да бъде решено по същество, като бъде отхвърлена подадената жалба против РА. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "ГЕ и ДИ" ЕООД, гр. София, чрез законния си представител и пълномощника си адв. Андонова, излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 2001101809/16.05.2011 г., издаден от Цветелина Русева на длъжност "главен инспектор по приходите" при ТД на НАП гр. София в частта, потвърдена с решение № 2131/28.11.2011 г. на директора на Директора на Дирекция ОУИ гр. София при ЦУ на НАП, относно допълнително начислен данък по реда на ЗДДС в размер на 93 321.68 лв. за данъчен период м. септември 2010 г. по фактура № 10...17/28.09.2010 г. и определена лихва за забава в размер на 5403.77 лв. За да постанови обжалваното решение, АС е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена ревизия, при извършването на която не са допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, визирани в ДОПК. От фактическа страна съдът е приел, че в хода на ревизията е извършена корекция на данъчната основа за облагане по ЗДДС за м. 09.2010 г., по фактура от 28.09.2010 г. без номер с доставчик жалбоподателя и получател "K&G Comerce" LCC, PEARLEND, TEXAS 77584, USA на стойност 466 608,39 лв., с предмет на доставката "Яхта Бавария 50 VISION", поради липса на документи за удостоверяване на обстоятелствата по чл. 37, ал. 1, вр. чл. 21, ал. 1, т. 1 ЗДДС. От Удостоверение за заличаване № 36, издадено от Министерство на транспорта, Информационно-технологична и комуникационна морска администрация Варна, за установено съдът е приел, че плавателният съд е заличен от регистъра към дата 17.03.2011 г. Представен е и легализиран превод на документ, удостоверяващ че новият собственик на яхтата е "K&G Comerce" LCC, САЩ. При така установеното съдът е приел, че незаконосъобразно органа по приходите е начислил данък на основание чл. 25, ал. 5 и чл. 37, ал. 2 от ЗДДС, вр. чл. 39, ал. 1 от ППЗДДС за процесния данъчен период. До този извод съдът е достигнал като се е позовал на разпоредбата на чл. 10 от Кодекса за търговското мореплаване /КТМ/, съгласно който формата на договора, с който се прехвърля право на собственост или се учредяват вещни права върху кораб, се урежда от закона на мястото, където се сключва договора. Тъй като в случая договорът от 28.09.2010 г. не е с нотариална заверка на подписите не може да се приеме, че на тази дата е прехвърлена собствеността на яхтата и не е настъпило данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 2 от ЗДДС, поради което за жалбоподателя не е възникнало задължение да начисли данъка, който по силата на разпоредбата на чл. 25, ал. 6, т. 1 от ЗДДС не е изискуем. При условие, че не е възникнало задължение за начисляване на данъка, то не е приложима и презумпцията по чл. 39, ал. 1 от ППЗДДС, че доставката е облагаема с 20 % ставка. На следващо място съдът е приел, че единствено въз основа на направеното отбелязване в документа от щата на обичайно ползване на яхтата Делауер: "начин на ползване - за развлечение" не може да се направи заключение, че същата е плавателен съд за развлекателни цели по смисъла на чл. 31, т. 7 от ЗДДС и в случая не са налице данни за придвижване на яхтата за развлекателни цели по смисъла на чл. 62, ал. 1 от ППЗДДС, поради което не е приложимо изключението, съдържащо се в цитираната по-горе разпоредба. Решението е правилно. По делото няма спор по фактите. Между "Ге и Ди" ЕООД, представлявано от Георги Георгиев в качеството на продавач и "K&G Comerce" LCC, представлявано от същото лице, в качеството на купувач, е сключен договор за продажба на яхта от 28.09.2010 г., в който съгласно т. 6.8, продавачът се задължава да транспортира закупеното плавателно средство до Вирджинските острови, а правото на собственост върху него преминава към новия собственик в момента на изплащане на цялата сума, договорена като цена за прехвърляне на собствеността. Предаването на яхтата се извършва с приемо-предавателен протокол, подписан от представители на двете страни по договора. Декларация /ЕАД/ BG 515В от 04.10.2010 г. за износ на употребявана платноходка е установено, че не е заведена в регистрите на ТМУ Варна и не е представен документ за снемане от отчет на плавателното средство от регистъра на корабите в пристанище Варна, яхта "Бавария 50 VISION" за "K&G Comerce" LCC, САЩ. От договор от 04.10.2011 г., сключен между "Ге и Ди" ЕООД и Николай П. Станев и Алексей Т. Минков за транспортиране по вода на собствен ход на процесната яхта от пристанище Варна до пристанище Nanny Cay Marina на Вирджинските острови се установява, че времетраене на командировката е от 09.10.2010 г. до 15.12.2010 г., като копията от паспортите на двете лица, съдържат печати на служби на Вирджинските острови от 15 - 18.12.2010 г. С договор за цесия от 01.10.2010 г., сключен между "Ге и Ди" ЕООД - цедент и Георги Любенов Георгиев - цесионер, цедентът прехвърля възмездно на цесионера вземането си от "K&G Comerce" LCC, придобито на основание фактура № 10... 17/28.09.2010 г., "отворена" митническа декларация за износ на собствен ход на яхтата и подписан договор за покупко-продажба на цитирания плавателен съд. Цесионерът се е съгласил да придобие вземането на цедента от "K&G Comerce" с управител Георги Любенов Георгиев в размер на 466 608,39 лв. срещу същата цена, като е договорено цената да бъде прихваната от задължението на "Ге и Ди" ЕООД за изплащане на дивидент на Георги Любенов Георгиев в размер на 466 608,39 лв. От представеното копие на Удостоверение за заличаване № 36, издадено от Министерство на транспорта, Информационно-технологична и комуникационна морска администрация Варна, се установява, че процесният плавателен съд е заличен от регистъра към дата 17.03.2011 г. С възражението срещу РА е представен и приет по делото ЕАД № 11BG002005A0004416 от 31.03.2011 г. и легализиран превод на документ, удостоверяващ че новият собственик на яхтата е "K&G Comerce" LCC, САЩ. При така установеното от органа по приходите е прието, че са налице предпоставките на чл. 25, ал. 5 от ЗДДС и на чл. 37, ал. 2 от ЗДДС във връзка с чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за данък върху добавената стойност /ППЗДДС/ и на "Ге и Ди" ЕООД е определен данък в размер на 93 321,68 лв. за данъчен период м. 09.2010 г. В решението на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. София при ЦУ на НАП, постановено в хода на административното обжалване, след обсъждане на представените с възражението срещу РД доказателства, е прието, че РА е правилен и законосъобразен не на посоченото в хода на ревизията основание, а поради приложимост на разпоредбата на чл. 31, т. 7 от ЗДДС, съгласно която е предвидено изключение от облагане с нулева ставка относно доставка на плавателни съдове за спортни и развлекателни цели. От удостоверението относно новия собственик се установява, че плавателният съд е именно за развлекателни цели. При така установеното законосъобразно съдът е приел, че през м. 09. 2010 г. не е прехвърлена собствеността на яхтата и не е настъпило данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 2 от ЗДДС, поради което за жалбоподателя не е възникнало задължение да начисли данъка, който по силата на разпоредбата на чл. 25, ал. 6, т. 1 от ЗДДС не е изискуем. Дори да се приеме, че изискването за нотариална заверка на подписа на страните по договора, съгласно чл. 10 от Кодекса за търговското мореплаване е ирелевантно за целите на облагане по ЗДДС, в какъвто смисъл е решение № 8801/12 г., постановено по адм. д. № 5032/12 по описа на ВАС, първо отд., то по делото не са налице други доказателства за прехвърляне правото на собственост или фактическо предаване на процесният плавателен съд. Напротив съгласно т. 6.8 от договора за продажба на яхта от 28.09.2010 г., страните са се договорили, че продавачът се задължава да транспортира закупеното плавателно средство до Вирджинските острови, а правото на собственост върху него преминава към новия собственик в момента на изплащане на цялата сума, договорена като цена за прехвърляне на собствеността. Предаването на яхтата се извършва с приемо-предавателен протокол, подписан от представители на двете страни по договора. Към м. 09.2010 г. липсват доказателства за изплащане на цялата сума по договора и сключване на приемо-предавателен протокол. Доколкото са представени посочените по-горе в мотивите доказателства за цедиране на вземането, то същото е извършено през следващ данъчен период. Не може да се приеме, че през ревизирания период фактически е предадена стоката, по смисъла на чл. 25, ал. 3, т. 1 от ЗДДС, тъй като за извършения превоз на яхтата на собствен ход ДЗЛ е представило износна декларация от 04.10.2010 г., заповед за командироване на Николай Панайотов Станев и Алексей Трихонов Минков № 1/01.10.2010 г. с цел транспортиране на яхтата от пристанище Варна до Вирджинските острови, отчетен доклад на същите лица от 30.12.2010 г., в който е отбелязано времетраене на командировката от 09.10.2010 г. до 15.12.2010 г. и копия от паспортите на двете лица, съдържащи печати на служби на Вирджинските острови от 15 - 18.12.2010 г. На следващо място дори да се приеме, че за процесния данъчен период са налице предпоставките на чл. 25 от ЗДДС, то не са налице предпоставките на чл. 37, ал. 2 и чл. 39, ал. 1 от ППЗДДС, тъй като се счита, че доставката е облагаема със ставка 20 на сто, когато доставчикът не се снабди с документите по чл. 21 - 38 на ППЗДДС до изтичането на календарния месец, следващ календарния месец, през който данъкът за доставката е станал изискуем, т. е. през м. 11.2010 г., който е извън ревизирания период. Настоящият състав намира, че в конкретния случай е приложима разпоредбата на чл. 31, т. 7 от ЗДДС, въведена като правно основание за начисляване на данъка с решение № 2131/28.11.2011 г. на Директора на Дирекция ОУИ гр. София при ЦУ на НАП. В тази насока е неоснователен доводът на касатора за нарушено право на защита във връзка с новото правно основание. В хода на съдебното обжалване страната има възможност да представи доказателства и защити правата си, както във връзка с установеното от фактическа и правна страна в хода на ревизията, така и във връзка с установеното от решаващия орган. Новото правно основание релевирано от решаващия орган е въз основа на представените с възражението срещу РД доказателства. Цялата разпоредба на чл. 31 от ЗДДС визира начина на облагане на доставка, свързана с международен транспорт, като съгласно т. 7, облагаема доставка с нулева ставка е доставката на плавателни съдове и въздухоплавателни средства с изключение на тези за спортни и развлекателни цели или за лични нужди. За приложението обаче на посочената разпоредба се прилагат общите правила за определяне на данъчното събитие, респективно изискуемост на данъка. Както беше посочено по-горе в мотивите към м. 09. 2010 г. не са налице доказателства за възникване на данъчно събитие, както по смисъла на чл. 25, ал. 2, така и по чл. 25, ал. 3, т. 1 от ЗДДС. Доколкото ревизията е възложена само за данъчен период м. 09.2010 г., то първоинстанционният и настоящият касационен състав е обвързан с обхвата на ревизията и не следва да се произнася относно наличие на материално правни предпоставки на спорното материално настъпили извън ревизирания период. За органа по приходите, съществува възможност в ново ревизионно производство да определи датата на данъчното събитие, респективно изискуемостта на данъка, предвид твърдяното от ответника по жалбата, че износа е включен в ДП през м. 03.2011 г. С оглед на изложеното АС е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Претенцията на ответника по касационната жалба за присъждане на разноски е основателна, като касаторът следва да заплати сумата от 2910 лева, представляваща уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. С оглед на изложеното и на основание чл. 221, ал. 1, т. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение